¿Reguladores ya no participarán en megaproyectos?: el cambio a su opinión sobre tarifas

A partir de ahora, los organismos reguladores, como Ositrán, Osinergmin, Sunass y Osiptel; no opinarán respecto a estos contratos previo a su adjudicación. Ni siquiera si se trata de aspectos vinculados al régimen tarifario, de acceso o niveles de servicio.

Así lo plantea una de las disposiciones complementarias de la ley del crédito suplementario, sin mayor explicación ni motivo, lo que ha sido producto de crítica de parte de expertos consultados.

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Fuera de la estructuración

En la ley del crédito suplementario, la trigésima quinta disposición complementaria final introduce cambios a la Ley 32441, norma que rige las APP y PA en Perú y que solo tiene poco más de seis meses de vigencia total.

Mediante este apartado, el Congreso retiró la facultad de los organismos reguladores de participar en las fases de estructuración y transacción de esta clase de proyectos, como son la Línea 2 del Metro de Lima, los aeropuertos concesionados, incluido el Jorge Chávez o el Parque Industrial de Ancón, entre otros.

Que Ositrán, Osinergmin, Sunass y Osiptel no puedan emitir opinión durante estas etapas significa, en otras palabras, que su intervención se limitará a la ejecución contractual, es decir, a verificar el cumplimiento del contrato o adenda, según sea el caso, sin previamente rebatir los regímenes tarifarios acordados o los niveles de servicio que exija el Estado al privado.

“Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta las competencias de supervisión, fiscalización y regulación que los organismos reguladores ejercen durante la ejecución y vigencia de los contratos suscritos al amparo de la citada ley, las cuales se mantienen plenamente vigentes conforme a sus respectivas leyes orgánicas y normas sectoriales aplicables”, indica la ley del crédito suplementario.

La salida de los reguladores de este proceso también contempla su reemplazo. Según lo que planteó el Congreso, ahora, serán las entidades públicas titulares las que sustenten los aspectos referidos al régimen tarifario, de acceso y niveles de servicio. Esto aplica para todas las APP y PA nuevas que se adjudiquen en adelante, así como sus adendas.

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Impacto por medir

A consideración de expertos consultados, no existe consenso total respecto al efecto que podrá tener esta decisión. Por un lado, la interpretación que algunos le dan sugiere que sigue la tendencia reciente.

Como contó Gestión, la más reciente Ley APP ya “limitaba” el accionar de la Contraloría. En el caso de los reguladores, su opinión técnica se mantenía, pero dejaba de ser vinculante.

En ese sentido, Juan José Cárdenas, socio experto en infraestructura de Damma Legal Advisors, aclaró que esta modificación nueva no implica que los reguladores no vean más asuntos tarifarios, solo que no serán quienes fijen los valores iniciales.

“Por ejemplo, en el caso de los aeropuertos, el contrato fija unas tarifas iniciales, que justifican que una APP sea cofinanciada o autofinanciada. Eso lo decidirá ahora solo el concedente (ministerios, ProInversión, gobiernos subnacionales). Las revisiones posteriores las hace el regulador. Eso no cambia”, aseguró.

Agregó que existe un exceso de entidades que participan en el ciclo APP, que incluía a los reguladores, con lo que este cambio busca agilizar ese proceso. “En lugar de generar responsabilidad, al contrario, las diluye. Cuando todos opinan, nadie es responsable al final”, lamentó.

Pero hay otra interpretación también: eliminar el rol del regulador previo a la ejecución contractual, dejando solos a los concedentes con menor experiencia sobre esquemas tarifarios, podría exponer al Estado a mayores litigios y arbitrajes, de advertirse inconsistencias posteriores.

Así lo ve Jaime Li, Líder del Área de Promoción de la Inversiones Público-Privadas en TYTL Abogados. “Se pueden dejar problemas para después y luego ver de quién es la culpa. En el medio, el Estado se pelea con el privado y aparece el gasto público que demandaría un arbitraje. La experiencia de los técnicos del regulador es muy distinta al personal ministerial para analizar tarifas. Hay visiones distintas para justificar sus opiniones”, planteó.

Esta postura es la misma que la Federación Nacional de Sindicatos de Organismos Reguladores (Fenasor) expuso cuando el crédito suplementario aún se debatía en el Congreso, citando un ejemplo.

Respecto a la adenda sobre la concesión de Cálidda, que aún se negocia, Osinergmin emitió opinión desfavorable en enero. ¿La razón? Según la Fenasor, una presunta inclusión injustificada de un monto a favor de la empresa en la evaluación económica. Si la disposición del crédito suplementario hubiese estado vigente, no habría quedado registro de dicho cuestionamiento técnico, valoraron desde el sindicato.

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Inclusión sin detalle

En lo que sí están de acuerdo los expertos, incluyendo los dos que consultó Gestión para esta nota, es en cuestionar la forma en la que se aprobó ese cambio trascendental para los reguladores.

El proyecto de ley original del gobierno de José Balcázar no incluía esta disposición. Según pudo constatar este Diario, la Comisión de Presupuesto del Congreso la introdujo en su dictamen. En el debate del Pleno, que tuvo dos cuartos intermedios, se mantuvo en los textos sustitutorios hasta formar parte de la ley.

De acuerdo a Li y Cárdenas, este camino de aprobación no permite contar, como sí pasaría en un proyecto de ley regular, con una explicación que justifique la modificación a la ley APP, que no tiene ni un año de vigencia.

“No es la forma correcta. ¿Por qué la opinión de un regulador no sería importante en las adendas? Eso pudo estar en una exposición de motivos", cuestionó Li.

“Estoy de acuerdo con el cambio, pero no con la forma. No está bien cambiarla con tan poca vigencia dentro de otra norma suelta. Pudo incluirse en la ley APP inicial, el Congreso también la aprobó”, criticó Cárdenas.

SOBRE EL AUTOR

Alessandro Azurín

Periodista económico con más de 5 años de experiencia en el rubro. Conductor de "En Clave Económica" de Diario Gestión en YouTube. Licenciado en Comunicaciones por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cubro temas vinculados a proyectos de inversión público y privada en más de una modalidad y hago seguimiento a diversos sectores económicos.