Si bien se señala que el texto “estándar” se incluirá incluso en procesos de promoción en curso (la cartera APP por adjudicar), las modificaciones contractuales de ampliación o renovación de plazo en APP, mejor conocidas como adendas, quedan fuera de la exigencia de aplicar el texto estandarizado.
Según lo establecido por ProInversión, “serán las partes las que definan los términos” de dicha cláusula.
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Alcance en inversiones en negociación
Esta decisión tendrá un impacto directo en 8 adendas que impulsa la agencia, por US$ 8,300 millones, como parte de su cartera 2026. Estos proyectos están distribuidos en sectores donde las APP han sido siempre una alternativa como Transportes, pero también Salud y Energía.
En el listado están inversiones clave como la ampliación de la Línea 1 del Metro de Lima (US$ 3,231 millones), que debería cerrarse este primer trimestre, de acuerdo con ProInversión. También figuran inversiones que se esperan desde hace más de 50 años. Ese es el caso de la Torre Trecca (US$ 1,153 millones), que podría expandir la capacidad de atención de EsSalud notoriamente.
Ahora, todas estas negociaciones en curso deberán incluir “sus propias versiones” de la cláusula anticorrupción que publicó ProInversión.
¿Qué tan distintas serán las cláusulas anticorrupción de cada una de estas APP? Expertos consultados por Gestión creen que, si bien habrá libertad en los términos exactos de su contenido, no sería ideal alejarse de lo exigido ahora por la agencia.
Así lo explicó José León, socio del área de Derecho Administrativo y Regulatorio del Benites, Vargas & Ugaz (BVU), quien considera que lo planteado por ProInversión será base para las negociaciones en curso, precisamente porque ya están avanzadas.
“Las disposiciones que forman parte del contenido esencial, el núcleo si se quiere, están en este nuevo modelo de cláusula anticorrupción: sujetos, penalidades y consecuencias. Eso no debería variar y tendría que considerarse de todas maneras”, consideró.
Por su parte, Ronald Fernández Dávila, socio del área de Infraestructura y Proyectos en PPU, coincidió: “La lógica jurídica detrás es evitar que se entienda como una imposición [en el caso de las adendas]. En las renovaciones deberíamos ver valores similares a los que ya marcó ProInversión, mientras que los proyectos que hoy están en concurso van a incluir la cláusula tal cual”.
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Un cambio importante
La cláusula anticorrupción estándar nace porque ProInversión estaba obligado a publicar un acuerdo de su consejo directivo sobre este tema por una exigencia del nuevo reglamento de la ley que rige las APP en Perú, norma que se publicó en septiembre del año pasado. Sin embargo, este modelo tiene un antecesor.
En comparación al texto publicado ahora por ProInversión, el contenido era prácticamente el mismo, incluyendo la aplicación potencial de una penalidad al concesionario en favor del Estado del 10% del monto que le correspondía recibir por la liquidación del contrato, sin perjuicio de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.
La diferencia está justamente en el trato para las adendas, ya que el Gobierno de Boluarte sí buscaba que estas sigan el mismo modelo que las APP nuevas, a diferencia de lo que se indica hoy, que lo deja a criterio de las partes.
Olmos, hoy en manos del gobierno regional a través del PEOT, motivó un decreto supremo en el gobierno de Dina Boluarte, referido a cláusulas anticorrupción. (Fuente: Andina).
Tanto para León como para Fernández, esta libertad para las modificaciones contractuales es una corrección respecto a lo que se intentó en el Gobierno anterior por la premura del cierre de la concesión de Novonor.
“[En ese momento] se publicó el D.S. por un caso muy específico. La pusieron para evitar que Novonor renovara en Olmos, cuando pudo resolverse el asunto de otra manera. Estaba mal redactada y no era clara en las cosas que quería abarcar”, criticó Fernández.
León destacó que, el texto oficializado ahora por ProInversión es bastante preciso respecto a los tipos de personas jurídicas o naturales que podrían gatillar que se active la cláusula anticorrupción. En el caso de las adendas, comentó que podrían negociar el porcentaje de la penalidad por resolver el contrato, pero no excluirla.
“Establece claramente los supuestos, así como sus consecuencias. No solo terminar el contrato, también la penalidad y la ejecución de garantías. El universo de personas involucradas o relacionadas también: aborda hasta asesores, representantes o agentes”, resaltó.
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Cláusula actual motivará más adendas
Sin embargo, bajo esta norma anterior, las cláusulas anticorrupción no tuvieron gran cabida, precisamente porque faltaba uniformidad en su alcance. Según información remitida a Gestión desde Ositrán, de todas las concesiones que supervisan, solo 5 tienen una de estas cláusulas hoy en sus contratos APP vigentes. Estas son las dos concesiones en torno al puerto del Callao (muelles norte y sur), los puertos de Paita y Salaverry. Cierra la lista la modernización del llamado “Tren Macho”, que ProInversión adjudicó a mediados del 2024.
Ahora, con un modelo claro y conciso, ambos letrados anticipan que podrían venirse más adendas, pero exclusivamente para “actualizar” los contratos APP hacia el estándar planteado por la agencia del MEF.
“La nueva ley reconoce el principio de integridad. Por ello, las APP que no tengan o cuenten con una cláusula anticorrupción desactualizada, por acuerdo, podrían tomar este modelo como parte integral de sus contratos”, refirió León.
Periodista económico con más de 5 años de experiencia en el rubro. Conductor de "En Clave Económica" de Diario Gestión en YouTube. Licenciado en Comunicaciones por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cubro temas vinculados a proyectos de inversión público y privada en más de una modalidad y hago seguimiento a diversos sectores económicos.
