“Una aplicación poco clara de la norma antielusiva reduce la percepción de seguridad jurídica”

Recientemente Sunat ha publicado su nueva versión del documento “Esquemas de alto riesgo fiscal”. Aunque hablar de “elusión” tributaria es muy complejo para una columna, la publicidad y nivel de errores contenidos en dicho documento, hacen necesarias algunas aclaraciones generales:

1. ¡No estamos hablando de evasión!

En los muy difundidos comentarios de los funcionarios de la Sunat mencionan “esquemas de evasión”. No me queda claro si quien hizo tales declaraciones entiende la diferencia, pues la introducción del mismo documento especifica que trata sobre esquemas de “potencial incumplimiento tributario” que “podrían dar lugar a una incorrecta determinación”. Hablar de evasión implica lo que la ley penal denomina como “defraudación tributaria”. En los esquemas publicados, más allá de una potencial determinación de deuda tributaria, no existe una figura penal (delito).

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2. Realidad vs. imaginación

Uno de los roles en que Sunat fracasa constantemente es en dar claridad a las obligaciones tributarias; cualquier publicación que realice debería cumplir con esta finalidad. Este documento ha sido muy publicitado, pero no da ninguna claridad a los contribuyentes. Por lo menos la mitad de los esquemas publicados son casos de laboratorio, previsiblemente creados desde la imaginación de sus funcionarios y basta leerlos en detalle para llegar a esta conclusión. En mi experiencia de gerenciar hace 25 años el área que concentraba todos los esfuerzos antielusión de la Sunat, requiriendo cada cuatro a seis meses de las áreas operativas los casos de elusión que encontraban, el resultado constante a dichos requerimientos eran casos imaginativos, pero no reales, lo que daba lugar a constantes fricciones internas.

3. Efecto halo vs conocimiento real

Algo que aprendí en más de tres décadas de práctica tributaria, es que el conocimiento no viene por colocar el logo en un documento, aunque la mayoría piensa que sí (efecto halo). Los esquemas publicados contienen:

· Contradicciones con informes de la propia Sunat (ver esquema 3).

· Afirmaciones que no resisten un mayor análisis (contradicen directamente las normas de valor de mercado).

· Conclusiones discutibles (o equivocadas).

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4. Uso de la Norma General Antielusión (NGA)

Desde su publicación, la NGA se ha convertido en una constante de la aplicación teórica de los impuestos, citada en documentos generales o informes legales, pero casi nunca en una determinación de impuestos realizada por Sunat.

Un concepto importante que este documento ignora casi totalmente es que la NGA no se puede aplicar cuando existen normas tributarias antielusión específicas como el límite de la deducción de intereses (30% del EBITDA), valor de mercado, entre otras. Es decir, si la norma tributaria ya reguló las variables que el contribuyente debe aplicar para determinar la obligación tributaria de manera específica, la Sunat no las puede cambiar aplicando a su discreción la NGA.

5. ¿Seguridad jurídica?

Una aplicación poco clara de la NGA ciertamente reduce la percepción de seguridad jurídica, como ocurre hoy con la fiscalización de lo que Sunat califica como “operaciones no fehacientes”. La recaudación es importante, pero el camino para incrementarla que ha tomado Sunat hace más de 15 años no parece acertado, pues se enfoca en sobrecargar a las empresas formales medianas y grandes, dándole la espalda a la informalidad e ilegalidad que ha tomado más del 50% de la economía.