Gerentes y personal de confianza: ¿ya no hay indemnización?

Por: Jorge Toyama
La Corte Suprema acaba de emitir una resolución que ha generado preocupación en el mercado laboral de directivos y profesionales de confianza.

El nuevo criterio señala que, si los gerentes y trabajadores de confianza fueron contratados desde el inicio dentro de esta categoría, no tienen derecho a la reposición ni a la indemnización ante un despido por retiro de confianza y, en general, ante cualquier despido.

Asimismo, si se trata de una persona que ascendió a una posición de dirección y/o de confianza, tiene derecho a la reposición al puesto original, siempre y cuando la empresa está de acuerdo, o de lo contrario al cobro de una indemnización por despido.

Evidentemente, el retorno a una posición de menor nivel jerárquico puede estar supeditado a la reducción de la remuneración, equivalente a la menor posición laboral. En la realidad, lo más común es que los profesionales opten por la indemnización antes que por una reposición (generalista, auxiliar, asistente, etcétera).

De este modo, la Corte Suprema (de acuerdo a su VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional) ha flexibilizado los criterios que se venían manejando.

Previo a esta resolución, el personal de dirección y confianza tenía derecho a la indemnización por despido y, si había sido promovido a dicha posición, podía optar entre la indemnización o la reposición al puesto original.

A nivel regulatorio, persiste la rigidez laboral, somos el noveno país más rígido entre 144 a nivel mundial (WEF, 2017) en contratación y despido.

En cambio, para el personal de dirección y confianza no se estaría fijando ningún tipo de protección legal. Prácticamente, estamos ante un despido libre, sin seguro de desempleo, pues si bien contamos con la CTS, esta en rigor no es un seguro pues se puede retirar el exceso de hasta 4 sueldos; asimismo, en un convenio de remuneración integral desaparece su fin previsional.

Un sistema más libre que el de Estados Unidos. ¿Quiénes son los trabajadores de dirección y de confianza?

Los trabajadores de dirección son los gerentes generales, vicepresidentes, directores, gerentes y jefes. Son posiciones de dirección en una empresa, administran, dirigen y gestionan los intereses empresariales y representan al empleador ante el trabajador y terceros. Los trabajadores de confianza manejan información reservada y/o sensible, emiten informes relevantes y suelen trabajar cerca del personal de dirección.

Los profesionales que laboran en las áreas de marketing, IT, finanzas, gestión humana, legal, etcétera, comúnmente ingresan dentro de esta categoría profesional.

Ciertamente, lo importante es que en la práctica las personas tengan estos roles de dirección y/o de confianza, antes que un “mero membrete” (por ejemplo, “director de comercialización” cuando en la práctica es un vendedor).

No compartimos la posición actual de la Corte Suprema. Solo en el caso del Estado, es regular que el personal de confianza, que es de libre designación (no ingresa por concurso público) y remoción (como ministros, directores, asesores personales, secretarios generales, etcétera), no tenga estabilidad laboral.

Sin embargo, este escenario no puede trasladarse al sector privado. Por lo cual, si luego de 10 años un CEO, CFO o un gerente de recursos humanos es cesado sin una causa justificada, debería tener derecho a una indemnización por despido arbitrario.

Ante el retiro de confianza, se debería reconocer la indemnización por despido arbitrario. Ni las normas internacionales ni la Constitución o las leyes excluyen al personal de dirección y de confianza de una tutela, por lo cual, no debería existir una discriminación en el tratamiento. No debería equipararse a un gerente que suele pasar por un proceso de selección con un ministro que es de libre designación.

Además, el Tribunal Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha reconocido que el personal de dirección y de confianza tiene derecho a optar entre el retorno a su posición original o la indemnización por despido.

¿Cómo están reaccionando las empresas? Creemos que las empresas que apuestan por el talento y reconocen a sus directivos y personal clave continuarán reconociendo la indemnización por despido, ya sea en sus políticas o en sus convenios.

De la misma manera, es previsible que los nuevos directivos soliciten esta tutela a través de convenios individuales o, si la empresa cuenta con políticas que reconozcan las indemnizaciones laborales, estas sean aceptadas.

Lo recomendable para ambas partes es llegar a un acuerdo al término del contrato de trabajo. Así, las empresas evitan demandas por daños y perjuicios derivados de un retiro de confianza (e inclusive una indemnización por despido legal, si el Tribunal Constitucional termina reconociéndoles el derecho),una liberalidad a un pacto de no competencia, compensación ante eventuales demandas posteriores, etcétera.