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Un nuevo revés legal para la norma que restringe la tercerización laboral en el país. La Corte Superior declaró nulo nulo el artículo 1 del Decreto Supremo 001-2022-TR que reglamentó la Ley de Tercerización Laboral.
Esta decisión se toma en un proceso de Acción Popular iniciado por una entidad estatal, Sedapal, en contra de una norma emitida por otra institución pública, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).
Se trata de una decisión clave en el proceso que sigue el sector privado para dejar sin efecto las restricciones a la tercerización laboral, pues Indecopi evitó pronunciarse sobre el fondo de este tema hasta que el Poder Judicial no emita una sentencia final, y eso sucederá cuando el caso pase a la Corte Suprema, que lo verá en última instancia.
“La decisión de la Corte Superior es un refuerzo, una soldada a la validez de las tercerizaciones en actividades nucleares. Es un espaldarazo, porque la sentencia aún no es definitiva”, afirmó el laboralista Jorge Toyama, del estudio Vinatea & Toyama.
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Detalles de la sentencia de la Corte Superior
La laboralista de Philippi Prietocarrizosa Ferrero Du & Uría (PPU), Lidia Vílchez, afirmó que la sentencia de la Corte Superior es “muy sólida”, pues deja en claro que el decreto del MTPE vulnera derechos constitucionales como el principio de tipicidad, seguridad jurídica, libertad de empresa, libertad de contratación y el principio de proporcionalidad.
Vílchez explicó que no se “expulsó” del ordenamiento legal peruano el decreto en cuestión, porque de hacerlo podría quedar un vacío legal que podría llevar a interpretaciones que afecten los derechos laborales.
Por ello, la sentencia precisa que la prohibición de la tercerización laboral en el núcleo del negocio de las empresas, solo se puede dar por la “utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores”.
Por su parte, Toyama precisó que lo que sí quedó claro de la sentencia es que el Estado no puede limitar la definición de actividades que son nucleares ni los elementos para fijarlas. Así, el “core business” lo determinará cada empresa, según las decisiones que adopten en cada negocio.
Situaciones de fraude para simular tercerizaciones
Jorge Toyama precisó un grupo de supuestos frecuentes que se utilizan para simular tercerizaciones, que podrían calificar como fraude y ser declaradas como prohibidas.
La primera de ellas es el uso de micro y pequeñas empresas (mypes) para tercerizar actividades nucleares y así pagar menores beneficios sociales.
Un segundo caso es cuando se contratan empresas terceras que tienen trabajadores fuera de planilla, es decir, los pagos se hacen vía recibos por honorarios, también obviando derechos laborales.
El tercer supuesto es el empleo de empresas terceras sin reales actividades para evitar la formación de sindicatos. Y en cuarto lugar, la elaboración fraudulenta de esquemas de contratación de tercerizadoras simuladas para no pagar beneficios sociales.
Los laboralistas coinciden en que mientras se resuelva el caso en la Corte Suprema, sigue vigente la resolución de Indecopi que prohíbe a Sunafil la fiscalización por tercerización laboral.
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En corto
Adecuación. La Sentencia de la Corte Superior también declaró nulo el plazo de adecuación de la empresas al reglamento que restringe la tercerización laboral. Esta norma señala que las compañías tienen 180 días para adecuarse a las disposiciones; de no hacerlo los trabajadores tercerizados pasarían a la planilla de la empresa que tercerizó los servicios.
