La crónica continúa: Entre peajes, arbitraje internacional y otras diferenciaciones

Abogado peruano, Counsel en GST LLP, Boutique de Arbitraje Internacional, Washington DC, U.S.A.

En un artículo previo (“Lo que el peaje se llevó: Crónicas de un arbitraje anunciado”. Gestión, Opinión, 7 de mayo del 2020) hacíamos referencia a la posibilidad de que se iniciaran arbitrajes internacionales contra el Perú si se aprobada el entonces Proyecto de Ley Nro. 4985/2020-CR. Ese mismo día, el Congreso aprobó dicho Proyecto, y hoy es la Ley Nro. 31018, que suspende el cobro de peajes a nivel nacional durante el Estado de Emergencia Nacional sin que ello genere derecho compensatorio alguno. Recientemente, la presidenta de Oistran ha confirmado las predicciones. Al menos un concesionario ya ha manifestado su intención de efectuar un reclamo ante un tribunal arbitral como consecuencia de dicha Ley, y otros dos ya se han reservado el derecho de hacerlo también (“Ositran: 17 concesionarios pidieron suspensión de algunas obligaciones debido a la pandemia”. Gestión, Economía, 4 de junio del 2020).

Probablemente para intentar contener a los concesionarios, el 2 de junio último, el Ejecutivo presentó finalmente ante el Tribunal Constitucional la anunciada acción de inconstitucionalidad de la ley en cuestión. Se conoce que en dicha acción de inconstitucionalidad el Ejecutivo ha señalado que “el fallo del Tribunal [Constitucional] permitirá ordenar el complicado escenario jurídico que se ha presentado con la vigencia de la Ley, por las consecuencias que ha originado en las relaciones contractuales entre el Estado peruano (en sus diversos niveles de gobierno) y las empresas concesionarias de las redes viales, y que podrían ser objeto de arbitrajes en sede nacional e internacional”. Sin embargo, dado que en algunos casos la Ley en cuestión puede ser solo la gota de rebasó el vaso, es posible que algunos concesionarios no se vean contenidos por la acción de constitucionalidad en cuestión, dado que es posible que tengan otros reclamos acumulados y la Ley fue solo la aguja que reventó el globo.

En ese contexto, es importante tener en cuenta cómo actos o declaraciones públicas de políticos o autoridades han sido considerados expresamente en anteriores oportunidades en caso seguidos contra distintos países. Por ejemplo, en el caso El Paso c. Argentina (Caso CIADI Nro. ARB/03/15) el tribunal arbitral expresamente citó declaraciones hechas, entre otros, tanto por el Presidente de la República como por el Secretario de Energía de Argentina, quienes comentaron respecto a la crisis financiera de Argentina en medios como el Financial Times. Dichas declaraciones fueron citadas expresamente por el tribunal arbitral para concluir que Argentina contribuyó con su propia crisis económica. Por tanto, es probable que la acción de inconstitucionalidad, así como otros actos o declaraciones públicas de congresistas, ministros y del propio Presidente de la República, sean usados por los concesionarios para atribuir responsabilidad internacional del Perú. Habrá que ver la fuerza que los tribunales arbitrales le darán a dichos actos.

En línea con lo anterior, si se acredita que la emisión de la Ley tuvo un propósito oculto (esto es, distinto a la protección de la salud), como fue insinuado por algunas autoridades cuando anunciaron que interpondrían la acción de inconstitucionalidad en cuestión, ello también podría ser usado para intentar fortalecer un reclamo por incumplimiento al derecho internacional. Por ejemplo, en el laudo del 2018 del caso Marfin c. Chipre (Caso CIADI Nro. ARB/12/27), el tribunal sostuvo que “si hay alguna evidencia de que una decisión regulatoria fue (…) diseñada para ocultar fines impropios, un tribunal debe encontrar una violación del derecho internacional”.

De otro lado, dado que los concesionarios tienen dos vías para demandar internacionalmente al Perú, tanto por la vía de un alegado incumplimiento a estándares internacionales (como el Trato Justo y Equitativo) como la vía de incumplimientos contractuales, en este último caso la constitucionalidad de la Ley también podría ser levantada. Dado que la Ley Peruana de Arbitraje señala expresamente que “todas las referencias legales a los jueces a efectos de resolver una controversia o tomar una decisión, podrán también entenderse referidas a un tribunal arbitral”, y teniendo en cuenta que los jueces tienen el poder de control difuso (a través del cual pueden inaplicar una ley a un caso concreto por considerarla inconstitucional), es posible también que los concesionarios se animen a solicitar a los árbitros internacionales que inapliquen la Ley en cuestión a su contrato concreto, por ser alegadamente inconstitucional.

Finalmente, en la misma declaración de la presidenta de Ositran de 4 de junio último, mencionó que al menos 17 concesionarios de diversas infraestructuras han pedido la suspensión de algunas de sus obligaciones debido a la pandemia. Hay que tener en cuenta que, para algunos concesionarios, lo que les ha impedido cumplir con sus obligaciones no fue necesariamente la pandemia en sí misma, sino las medidas de cuarentena obligatoria ordenadas por el propio estado. Esto podría activar distintos mecanismos, por ejemplo la solicitud de modificar su contrato por afectación al equilibrio económico financiero del mismo, o la solicitud de mayores costos por la paralización obligatoria en la que han tenido que incurrir.

Por otro lado, es conocido que para contratistas bajo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se han aprobado diversas normas que les permiten reclamar justamente por los mayores costos incurridos durante la paralización. Sin embargo, para concesionarios o asociaciones público-privadas, cuyos contratos se rigen por leyes distintas, no están aplicando necesariamente el mismo criterio. Es importante tener en cuenta que diferenciaciones como estas también podrían tener implicancias de derecho internacional. Por ejemplo, distintos tratados de inversión suscritos por el Perú protegen el estándar de no discriminación. Al respecto, el tribunal del arbitraje Cargill c. México (Caso CIADI Nro. ARB(AF)/05/2) señaló que para que exista una violación a dicho estándar se deben cumplir dos requisitos, esto es “que el inversionista o la inversión se encuentren en “circunstancias similares” a las de los inversionistas nacionales o sus inversiones, y que el trato brindado al inversionista o a la inversión sea menos favorable que el otorgado a inversionistas nacionales o sus inversiones”. Además, el tribunal del caso Occidental c. Ecuador (Caso LCA Nro. UN3467) señaló que el análisis de las “circunstancias similares” es independiente del sector en que se haya realizado la inversión. Entonces, esta es una consideración adicional que debe ser tomada en cuenta en este tipo de circunstancias por todos los actores involucrados.

Como vemos, la crónica tiene para rato. Probablemente sabremos su final recién en algunos años. Estemos atentos a cualquier evolución.