Norma antielusiva y la Sunat: ¿A qué riesgos nos enfrentamos?

Nuestro país cuenta desde el año 2012 con una Norma Antielusiva General (NAG). Si bien poco después de su promulgación, la aplicación de la NAG fue suspendida al no haberse dictado los parámetros de fondo y forma necesarios para su plena puesta en vigor, una vez reglamentada, y con especial énfasis a partir de 2021, la Sunat viene fiscalizando a las empresas con la herramienta de la NAG en su poder.

¿Cómo funciona la norma antielusiva?

La NAG ha otorgado al fisco un amplio margen de discrecionalidad para considerar una transacción como elusiva y por tanto recalificarla. La recalificación supone apartarse del acto o contrato celebrado por la empresa fiscalizada y darle la configuración que el fisco considere debió haberse empleado si no hubiera sido por el propósito de evitar o disminuir el pago de impuestos. A diferencia de la evasión tributaria, que supone un incumplimiento premeditado de la obligación de pagar impuestos (por ejemplo, alterando los registros contables o adquiriendo facturas por operaciones inexistentes), la elusión no tiene una sanción penal, sino solo una sanción administrativa: la antes mencionada reconfiguración de la transacción cuestionada, con el consiguiente pago de impuestos, intereses y multas.

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Para aplicar la NAG, la Sunat tiene que acreditar dos circunstancias concurrentes: i) que el acto u actos celebrados son artificiosos o impropios para la finalidad buscada por la empresa que está siendo fiscalizada; y, ii) que el referido acto tiene como propósito principal generar una ventaja fiscal (es decir, no pagar impuestos, pagar menos impuestos, o incrementar saldos a favor o pérdidas tributarias), siendo que sus efectos jurídicos y económicos son iguales o similares a los que se hubieran obtenido de haberse celebrado el acto propio o usual.

¿Cuál sería la responsabilidad según Sunat?

El asunto no queda allí. Cuando una empresa es acotada bajo la NAG, existe responsabilidad solidaria de sus directores y representantes legales, salvo que éstos puedan acreditar que no actuaron con dolo, culpa o negligencia grave al momento de celebrar o aprobar la transacción cuestionada.

Entre las operaciones que han sido incluidas por la Sunat dentro de sus esquemas de alto riesgo fiscal, y que deben estar dotadas de razones de negocio relevantes para disminuir el riesgo de aplicación de la NAG tenemos: i) las transacciones que dan como resultado un arbitraje de tasas favorable al contribuyente y sus accionistas (por ejemplo, pago de regalías, intereses o alquileres por parte de la empresa a sus accionistas personas naturales, donde los referidos ingresos están gravados con una tasa de 5% para el accionista, mientras la empresa deduce el gasto con una alícuota de 29.5%); ii) aquellas que involucren el cambio del domicilio de una entidad con el propósito de gozar de los beneficios de un convenio para evitar la doble imposición; iii) las que involucran la mudanza de una entidad a una zona con un régimen fiscal preferencial; iv) la transferencia del control de una empresa, encubierta bajo la forma de aportes y posteriores reducciones de capital; entre otras.

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Ante el incremento de la acción fiscalizadora de la Sunat en torno a la NAG, es necesario estar protegidos y atenuar riesgos. Sustentar y sobre todo documentar apropiadamente las razones de negocio, económicas y financieras, que nos llevaron a adoptar determinada forma jurídica para concretar una operación será crítico para poder cuestionar la pretensión del fisco de sostener que una transacción se llevó a cabo bajo un esquema jurídico específico por una razón esencialmente fiscal.

El directorio y los representantes legales deben también documentar las decisiones que tomaron, respaldándolas con opiniones de expertos cuando sea pertinente, para poder estar cubiertos de cualquier potencial imputación de responsabilidad solidaria en caso la deuda tributaria acotada bajo la NAG llegue a ser exigible.

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Es crítico, por ende, incorporar dentro de las políticas de compliance de las corporaciones la necesidad de realizar un diagnóstico de las transacciones relevantes bajo la lupa de la NAG, al menos una vez al año. También es recomendable contar con un protocolo de debida diligencia que permita a la gerencia general, directores y demás representantes legales tener un control apropiado de las decisiones empresariales que podrían tener un matiz de riesgo fiscal bajo los términos expuestos.