¿Es posible nacionalizar Camisea “sin patear el tablero”?

No es posible nacionalizar Camisea sin “patear el tablero”, es decir, sin vulnerar el ordenamiento jurídico.

Durante este fin de semana hemos recibido mensajes muy disímiles por parte del Ejecutivo: por un lado el Presidente de la República y el ministro de Economía ante la OEA e inversionistas internacionales, asegurando que se respetará la seguridad jurídica e invitando para que vengan a invertir en el Perú y, por el otro, el premier Guido Bellido, conminando al Consorcio Camisea a “renegociar el reparto de utilidades a favor del Estado, caso contrario, optaremos por la recuperación o nacionalización de nuestro yacimiento”.

Esta aseveración debe ser analizada en dos partes:

1. “Renegociar el reparto de utilidades a favor del Estado”

Ante una afirmación como esta cabe preguntarse ¿es que acaso el Consorcio Camisea no transfiere al Estado suficientes recursos por la explotación del yacimiento gasífero más importante del país?

La carga fiscal de Camisea (Lotes 88 y 56) se compone de lo que se paga por regalías e impuestos. Por ello es importante aclarar que en el caso del Lote 88 se cuenta con una regalía flat de 37.24% de la producción fiscalizada, es decir, se trata de una de las más altas de la región y del Perú , y si a ello le sumamos lo que paga de impuestos llegamos a cerca del 65%. Lo propio ocurre con el Lote 56, cuya regalía para el gas natural oscila entre 30% y 38%, siendo que en agosto último pagó 37.2% de regalías , por lo que su carga fiscal fue muy similar a la del Lote 88.

Por tanto, no es exacta la afirmación que muchos líderes del partido de Gobierno hacen respecto a que, de los beneficios obtenidos por Camisea, el Consorcio se lleva el 70% y solo deja el 30% al Estado; muy por el contrario, lo que se paga al Estado es cerca del 65% y el contratista solo obtiene el 35% de ganancias.

Este esquema de carga tributaria ha permitido que desde el 2004 al 2019, por la explotación de los yacimientos gasíferos en el Perú se haya podido transferir en favor del Ejecutivo:

• Regalías e Impuesto a la Renta por más de S/ 40,000 millones.
• Transferencias al Gobierno Regional de Cusco y a los municipios por más de S/.24,000 millones:

1. Canon gasífero: Cusco recibió más de S/ 20,000 millones.
2. Fondo Camisea (FOCAM ): los gobiernos regionales y locales recibieron más S/ 4,000 millones.

Por tanto, no se entiende qué se pretende renegociar, cuando la carga fiscal de Camisea es alta y los beneficios fiscales son bastante significativos.

El gran desafío que se tiene no es incrementar la carga fiscal sino que el Estado peruano tenga una política energética que priorice la masificación y, por tanto, lleve el gas natural a más regiones, dado que actualmente solo 10 de las 24 regiones de nuestro país tienen el servicio de distribución de gas natural.

El que más peruanos puedan acceder al gas natural garantiza el uso de un recurso energético amigable con el medio ambiente, barato , y con reservas que garantizan un horizonte mínimo de 25 años de suministro.

2. “Caso contrario, optaremos por la recuperación o nacionalización de nuestro yacimiento”

Independientemente de las consecuencias nefastas para nuestro país de mensajes como este, cabe preguntarse si es posible la nacionalización de Camisea y qué implicaría.

Los Contratos de Licencia firmados por el Consorcio Camisea con el Estado peruano, por la explotación de los yacimientos ubicados en el Lote 88 y en el Lote 56, son Contratos Ley que, acorde con lo establecido en nuestra Carta Magna, solo pueden ser modificados por acuerdo de partes y en ningún caso pueden ser modificados de forma unilateral . Una terminación unilateral arbitraria de estos contratos, con la consecuente toma de los yacimientos de Camisea y sin un pago de una pronta, adecuada y efectiva compensación, podría ser materia de un reclamo de expropiación directa ilegítima ante tribunales arbitrales, para lo cual se puede acudir a los tratados de protección de las inversiones o a la cláusula arbitral contenida en los contratos de licencia de los Lotes 88 y 56 que facultan a las empresas contratistas a acudir al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativo a Diferencias-CIADI, institución del Banco Mundial.

De otro lado, no debemos perder de vista que implementar la nacionalización implicaría que el Estado realice actividad empresarial de forma directa y que, eventualmente, expropie bienes o plantee la adquisición forzosa de acciones y derechos en las empresas que conforman el Consorcio Camisea. Ello implicaría cambiar el modelo económico de nuestra Carta Magna que considera la Economía Social de Mercado y que se inspira en los principios de actuación y ejecución de las actividades económicas por parte de los particulares, como son la libre competencia, la iniciativa privada y la libertad de empresa. Es decir, que la propuesta de nacionalización de Camisea no podría ser aplicada, considerando lo que dispone actualmente nuestra Constitución, lo que a su vez implicaría que para implementar la citada nacionalización se tendría que modificar, cuando menos, los artículos 58° y 60° de la Carta Magna. Para ello se requeriría reformar parcialmente la Constitución, para lo cual se necesita: dos legislaturas ordinarias sucesivas, con 87 votos a favor; o una legislatura, con 66 votos a favor y luego por referéndum.

Adicionalmente a ello, se requeriría modificar la Ley Orgánica de Hidrocarburos cuyos principios generales son compatibles con la promoción del desarrollo de las actividades de los hidrocarburos, estimulando la libre competencia, la iniciativa privada y el libre acceso a la actividad económica, ejes sobre los que giran las políticas hidrocarburíferas mediante las que se regulan transversalmente todas las actividades del sector.

De otro lado, no podría darse la nacionalización con tan solo una ley o una norma de orden reglamentario, ya que daría dar lugar a la interposición de acciones de inconstitucionalidad o de amparo en el primer caso; o a una acción popular en el segundo caso.

En síntesis, no es posible nacionalizar Camisea sin “patear el tablero”, es decir, sin vulnerar el ordenamiento jurídico, dado que el orden constitucional y legal actual no lo permiten. Cualquier salida legal deberá pasar por una reforma de la Carta Magna y del TUO de la LOH, además de obtener el consentimiento de las empresas del consorcio para modificar los contratos lo que implica el pago de una pronta, adecuada y efectiva compensación, que a decir de los expertos estaría por encima de los US$ 15,000 millones, los mismos que debería costear el Estado, es decir, que pagaríamos todos los peruanos.