Indecopi puede revisar fusiones empresariales hasta un año luego de realizadas

La posición del Poder Judicial es controversial pues permite que el Indecopi pueda deshacer operaciones de concentración meses luego de realizadas, que involucran montos por debajo de los umbrales aprobados en la ley de control previo de fusiones y adquisiciones, que nunca fueron materia de revisión por parte de la entidad en primer lugar.

Expertos indican que la facultad otorgada al Indecopi de revisar fusiones de manera “ex-post” fue creada por el reglamento de la ley y va más allá de lo dispuesto en la misma, por lo que se atentaría contra el principio de legalidad y afectaría la predictibilidad del mercado y, por ende, las inversiones.

Ante ello, interpusieron una demanda de acción popular en contra de la norma, la misma que acaba de ser desestimada.

Argumentos del Poder Judicial

Según indica la Corte, la facultad de revisar operaciones de forma posterior a su realización y deshacerlas sí se encuentra en la ley.

La sentencia emitida indica que el numeral 6.4 de la ley faculta al Indecopi a “actuar de oficio en los casos en que haya indicios razonables para considerar que la operación de concentración puede generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva en el mercado relevante” y que dicha facultad se regulará mediante el reglamento.

Pierino Stucchi, socio del estudio Muñiz y uno de los abogados detrás de la demanda de acción popular, señala que la interpretación de la Corte es errónea, sin embargo.

“La única manera posible de leer este pasaje de la ley es que se podrá fiscalizar de oficio conductas, como un abuso de posición de dominio, por ejemplo, para sancionarlas posteriormente si se desarrollan como consecuencia de una concentración, pero no a partir de esta frase crear todo un control posterior que no es referido y ni siquiera desarrollado por la ley”, comenta al respecto.

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¿Qué son los “umbrales”?: Los umbrales son parámetros que establecen cuando una concentración empresarial debe sujetarse obligatoriamente a un procedimiento de control previo por parte del Indecopi. Los factores a analizarse son el valor de ventas o ingresos brutos de las empresas, así como el valor de sus activos. Según la norma, si una empresa tiene ingresos o activos en el país con un valor mayor a 18,000 UIT (S/82,800,000), deberá ser materia de fiscalización.

La voluntad del Congreso

Asimismo, la Corte indica que el Congreso sí buscaba dar una facultad de revisión ex post al Indecopi al momento de emitir la Ley.

Señala que cuando el Ejecutivo observó el proyecto de ley, indicó que “no resulta razonable añadir medidas potencialmente discrecionales como la posibilidad de actuación de oficio”. Sin embargo, el Congreso desestimó dicha observación, demostrando su interés en que sí exista la fiscalización de oficio y ex post.

Stucchi refiere que “señalar que los antecedentes de la ley indican que el control posterior también era ‘deseado’ por el Congreso no es siquiera sustento, pues en un Estado de Derecho lo válido es lo que dice la ley”.

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Decisión legalmente correcta

Guillermo Ferrero, socio del estudio PPU, sostuvo que, pese a que la existencia de un control ex post genera incertidumbre en el mercado, la sentencia está en lo correcto ya que no considera que se haya infringido el principio de legalidad, facultad que, afirma, sí se encuentra en la Ley de control de fusiones.

Según explica el abogado, estos controles ex post existen debido a que, muchas veces, las fusiones empresariales son altamente confidenciales, por lo que no son de conocimiento del público o del Indecopi hasta luego de que se celebraron, si es que no pasan los umbrales incluidos en la ley.

“El Indecopi no tiene cómo saber que la transacción existía. Por ende, si solo se puede hacer un control de oficio hasta antes del cierre de la transacción de concentración, dicha disposición sería casi letra muerta. La única forma de revisar ese tipo de operaciones es ex post. Por eso, acertadamente, se le da un plazo de un año al Indecopi para revisar estas operaciones, porque si no, no hay como cuestionarlas”.

El abogado indica, sin embargo, que dicho análisis no se encuentra en la sentencia de la Corte, por lo que “es bastante probable que la sentencia no esté debidamente sustentada”.

Los demandantes aún pueden apelar la decisión del Poder Judicial.

Gestión intentó comunicarse con el Indecopi pero, al momento de redacción de la presente nota, la entidad no ha dado comentarios al respecto.

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