La medida generó cuestionamientos desde el sector empresarial y dio lugar a procesos administrativos y judiciales, en paralelo a fiscalizaciones de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) y pronunciamientos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
De hecho, una cadena de fallos, resoluciones administrativas y proyectos legislativos han colocado al país en un escenario incierto: mientras el Tribunal Constitucional (TC) validó que el Estado pueda limitar parcialmente la tercerización, el Indecopi sostuvo lo contrario y declaró ilegal esa restricción.
Ahora, el TC analizó un nuevo caso que llegó a través de una demanda de amparo presentada contra el Decreto Supremo N.° 001-2022-TR.
Tercerización bajo la lupa: el fallo del TC y las dudas que no despeja | Foto: ElEconomista
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¿Qué ocurrió?
La parte demandante alegó que esta restricción afectaba directamente su forma de organización productiva y limitaba la posibilidad de contratar con terceros, lo que —a su juicio— vulneraba derechos constitucionales como la libertad de empresa y la libertad de contratación, así como principios vinculados a la seguridad jurídica y la intangibilidad de los contratos.
Al analizar el fondo del asunto, el TC recordó que la tercerización laboral en el Perú siempre ha estado sujeta a límites legales.
Señaló que la ley prohíbe la simple provisión de personal y exige que las empresas tercerizadoras cuenten con autonomía empresarial, asuman riesgos propios y desarrollen actividades especializadas.
Desde esa perspectiva, el colegiado concluyó que el decreto supremo cuestionado no introduce una prohibición nueva, sino que precisa y desarrolla restricciones ya previstas en la legislación, con el objetivo de evitar la desnaturalización de la tercerización y prevenir afectaciones a derechos laborales como la dignidad del trabajador, la igualdad de trato y el acceso a derechos colectivos.
Así, el TC sostuvo que la libertad de empresa y la libertad de contratación, si bien tienen reconocimiento constitucional, no son derechos absolutos y pueden ser regulados cuando existen razones constitucionalmente legítimas.
En este caso, consideró que la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio responde a la necesidad de proteger derechos laborales y no vacía el contenido esencial de las libertades económicas, pues las empresas mantienen la posibilidad de tercerizar actividades especializadas u obras.
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Protección del trabajador versus límites del reglamento
Para Juan Valera, abogado laboralista, el énfasis del TC está puesto en evitar prácticas prohibidas por la ley, como la simple provisión de personal o el fraude a la legislación laboral. En ese sentido, considera que el TC prioriza la finalidad de la norma antes que un pronunciamiento categórico sobre su validez jurídica.
Esta aproximación, explica, lleva al tribunal a destacar la protección de la dignidad del trabajador y de sus derechos colectivos, sin entrar a evaluar si el reglamento se mantuvo dentro de los márgenes que la ley le permite.
César Puntriano, abogado laboralista, coincide en que el TC fundamenta su posición casi exclusivamente en la protección de los derechos laborales, pero advierte que ese argumento no justifica, por sí solo, las restricciones introducidas por vía reglamentaria.
A su juicio, el TC repite consideraciones generales —como la menor participación en utilidades de los trabajadores tercerizados o el impacto en la contratación temporal— que no forman parte del objeto central del proceso, el cual se limita a evaluar si el reglamento excedió o no la Ley N.° 29245.
Entre el TC, Indecopi y la Suprema: el futuro de la tercerización del núcleo del negocio | Foto: referencial
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El problema del “núcleo del negocio”
Uno de los principales puntos de convergencia entre ambos especialistas es la crítica al concepto de “núcleo del negocio”. Valera señala que se trata de una noción imprecisa, creada por el reglamento y no por la ley, lo que amplía de forma significativa el margen de discrecionalidad en las fiscalizaciones de la Sunafil.
En su análisis, esta indeterminación puede derivar en un incremento de inspecciones y sanciones, así como en un aumento de la litigiosidad, especialmente si la Corte Suprema valida el decreto supremo.
Puntriano refuerza esta preocupación al recordar que ni la Ley N.° 29245 ni el Decreto Legislativo N.° 1038 establecen una distinción entre actividades “principales” y “nucleares”.
Incluso, apunta que el propio Tribunal Constitucional, en una sentencia previa, reconoció la posibilidad de tercerizar actividades principales. Bajo esa premisa, sostiene que el reglamento habría introducido un concepto no previsto por el legislador, cuestión que ya fue observada en primera instancia en la acción popular actualmente en trámite.
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Indecopi, Corte Suprema y el escenario de incertidumbre
Ambos abogados coinciden también en que las sentencias del Tribunal Constitucional no dejan sin efecto los pronunciamientos del Indecopi que calificaron la restricción como una barrera burocrática.
En la práctica, explican, ello mantiene vigente un escenario de indefinición, agravado por la decisión de la Sala de Eliminación de Barreras Burocráticas de suspender sus pronunciamientos hasta que la Corte Suprema resuelva la acción popular.
Valera advierte que, si la Suprema declara infundada dicha acción, podría levantarse la protección cautelar y activarse un escenario de fiscalizaciones intensivas basadas en el concepto de núcleo del negocio.
Puntriano, por su parte, subraya que, aunque la sentencia del TC no es vinculante para la Corte Suprema, su contenido podría influir en el debate, lo que genera preocupación desde la óptica de la seguridad jurídica.
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Abogado especialista encargado de Enfoque Legal en Diario Gestión - Actualmente, ocupa la posición de analista legal en el área de Economía en el Diario Gestión.
