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El próximo año entra en vigor el Decreto Legislativo 1532, que creó la figura del “sujeto sin capacidad operativa”, una nueva figura tributaria que busca reducir la elusión fiscal. Según expertos, sin embargo, la norma podría ser inconstitucional.
Cuando una empresa es calificada como un sujeto sin capacidad contributiva las operaciones que se realicen con esta no permitirán ejercer el derecho al crédito fiscal o cualquier otro derecho o beneficio derivado del IGV, o para sustentar costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta.
Es decir, los recibos que emitan dichos sujetos no podrán ser utilizados para descuento tributario ni para justificar ingresos.
¿Qué busca la norma?
Para ser calificado como un contribuyente sin capacidad contributiva la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) evaluará la infraestructura o bienes de la empresa, activos, personal y cualquier otra situación que pueda evidenciar que el sujeto “no tiene los recursos económicos, financieros, materiales, humanos y/u otros, o que estos no resultan idóneos para realizar las operaciones por las que se emiten los comprobantes de pago” que están siendo utilizados por otras empresas para obtener algún beneficio tributario.
En estricto se busca poner fin a los “vendedores de facturas falsas” al identificarlos y quitar todo efecto tributario que puedan tener las facturas que emiten.
Según explica Katarzyna Dunin-Borkowski, directora de PricewaterhouseCoopers, “se estima que 8% de las operaciones formales están sustentadas con comprobantes de pago falsos, que no pagan IGV ni IR y que las empresas formales que las compran las utilizan para descontar gastos o costos”.
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¿Inconstitucional?
Raúl Odria, socio de Jamis Dalguerre Abogados, señala que la norma podría ser inconstitucional, sin embargo, dado que señala que comprobantes de pago emitidos por el sujeto sin capacidad operativa antes de ser calificado con dicha condición “perderán su deducibilidad”.
Ello, siempre que se trate de los recibos emitidos luego de la publicación del Decreto, en marzo del 2022.
Es decir, se estaría afectando comprobantes emitidos antes de la vigencia de la ley, la cual entra en vigor el 1 de enero del 2023 y sería retroactiva, lo cual es inconstitucional.
Dunin-Borkowski, señala, sin embargo, que la norma “no es retroactiva” y, por ende, no es inconstitucional.
La abogada señala que en el 2015 las cortes mexicanas resolvieron una disputa sobre una norma casi idéntica a la peruana, señalando que, en efecto, no era retroactiva, y que lo mismo debería aplicar en el Perú.
Según indicó la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana, la creación de la figura de sujetos sin capacidad operativa, así como la perdida de deducibilidad de las facturas que emitieron en años pasados “no altera o modifica situaciones de hecho pasadas, ya que [se] busca verificar la realización de un hecho pasado sin eliminar los efectos que ya tenían los comprobantes fiscales o evidenciar una situación que no estaba presente desde un inicio, sin poder modificarla porque nunca existió la operación que pretendía amparar los comprobantes”.
Es decir, bajo el precepto de la Corte, no se altera ningún hecho pasado, sino que, por el contrario, se le da el efecto que siempre debió tener a las facturas emitidas por operaciones que nunca sucedieron realmente.
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Miguel Aljubar, contador especializado en tributos señala, sin embargo, que se podrían terminar “catalogando de “no reales” operaciones que sí se realizaron, pero en las que el contribuyente no es 100% formal o no fue diligente con su documentación. La calificación de sujeto sin capacidad operativa creo que terminará castigando en muchos casos a “justos por pecadores””.
Por su parte, Eduardo Joo, socio del estudio Amprimo, indica que el procedimiento de nombramiento de sujetos sin capacidad operativa, así como el efecto en las facturas que emitan, “en los términos en los que se encuentra regulado, adolece de diversos vicios de inconstitucionalidad”.
Según explica el abogado, el decreto “supone una afectación al principio de seguridad jurídica en la medida que aplica los efectos de la declaración de sujeto sin capacidad operativa a las facturas emitidas antes de la publicación de dicha atribución”.
Señala que “los terceros de buena fe se encontrarán colocados en una situación de real incertidumbre, pues siempre se encontrarán expuestos a que en el futuro se puedan observar adquisiciones efectuadas con terceros, que estos consideraban en su momento legítimas, pero que luego fueron declarados sujetos sin capacidad operativa”.
Agrega que “en virtud de ello, se traslada a los adquirentes una sobracarga administrativa de tener que “fiscalizar” o auditar previamente a sus proveedores a efectos de determinar que tanta “capacidad operativa” tienen al momento de la transacción, lo que, vale indicar, resulta manifiestamente desproporcionado e irrazonable”.