(G de Gestión) El proyecto de irrigación Majes-Siguas II es emblemático por varias razones. No solo por su capital importancia para la región Arequipa y el sur del Perú: también por las marchas y contramarchas que lo tienen trabado por años y que son evidencia —por si hiciera falta una más— de las recurrentes dificultades que enfrenta el país para sacar adelante proyectos de inversión. Y ahora, como tantos otros también emblemáticos, parece encaminado a dirimirse en un tribunal arbitral internacional.
Luego de una serie de controversias y acusaciones mutuas entre el Gobierno Regional de Arequipa y el consorcio Angostura Siguas, en setiembre del 2023 este último —vinculado con la española Cobra— informó que el contrato de concesión quedaba resuelto e iniciaba un proceso de “trato directo”, cuya duración mínima será de seis meses. Se supone que durante ese tiempo el inversionista dialoga con el Estado —representado en este caso por el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Sicreci)— para intentar llegar a un acuerdo. Pero la controversia es tal que las partes ni siquiera han definido quién es el órgano competente para dirimirla: el Gobierno regional insiste en que el tema debe ser visto en un tribunal arbitral de la Cámara de Comercio de Lima. Cobra, por su parte, alega que, por las características y dimensiones de la inversión, el foro adecuado es un tribunal internacional formado de acuerdo con el reglamento de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), entidad que forma parte del Grupo del Banco Mundial. El monto que reclama por daños —de manera preliminar— asciende a más de US$ 421 millones.
Todo esto se asemeja al guion de una película que ya hemos visto antes y que se reestrena con cada vez más frecuencia. Y, aunque todavía la decisión es incierta, lo cierto es que Majes-Siguas II parece estar en ruta para sumarse a una extensa lista en la que figuran muchos de los proyectos de inversión más grandes y ambiciosos que se han anunciado en el Perú en las últimas décadas. Allí figuran, entre otros, la Línea 2 del Metro de Lima (que concluyó este mes tras siete años), la Red Dorsal de Fibra Óptica, los dos terminales del puerto del Callao, el gas de Camisea, la Línea Amarilla, Rutas de Lima pide a MML cumplir con indemnización tras ratificarse laudos, el proyecto del aeropuerto de Chinchero, el tratamiento de las aguas residuales del lago Titicaca y varios proyectos de carreteras. Todos ellos, en algún momento, han terminado discutiéndose en tribunales arbitrales internacionales.
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¿Cuántos casos tiene el Perú en el Ciadi?
En los últimos años, el número de controversias de inversión que llegan a arbitraje internacional y que tienen al Perú como parte demandada han venido en aumento. A lo largo de toda la primera década del presente siglo (2000-2009), se registraron apenas cuatro casos en el Ciadi, mientras que en la segunda (2010-2019) sumaron 20. En lo que va de la década actual (2020-2024), ya tenemos ingresadas 19, y apenas han transcurrido cuatro años. De hecho, en el 2021 hubo un récord en cuanto a registro de demandas: solo ese año entraron nueve. Si se mantuviera el ritmo actual, terminaríamos la década con más de una treintena de casos ingresados. Y esto sin tomar en cuenta los que se ventilan en otros foros, como la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya —donde está, por ejemplo, la controversia entre Rutas de Lima y la Municipalidad Metropolitana de Lima— o la Cámara de Comercio Internacional, por citar solo un par de los espacios más reconocidos.
¿Qué nos dice esto acerca de la situación de las inversiones en el Perú y la capacidad del Estado de gestionar adecuadamente la inversión extranjera? Los expertos consultados para este artículo señalan varios puntos que es necesario considerar. Aunque quizás valga la pena primero un poco de contexto: no solamente es el Perú el que viene experimentando un incremento en las controversias arbitrales; la tendencia es global y está indudablemente relacionada con el incremento de las inversiones transnacionales, de los tratados de libre comercio y de los acuerdos de protección a las inversiones en todo el mundo. Las estadísticas del Ciadi dan cuenta de que en los últimos años el número de controversias registradas ha crecido de modo considerable. En lo que va de la presente década se han iniciado 188 arbitrajes y, de hecho, el 2021 fue también el año récord a escala global, con 66 casos registrados.
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¿Por qué el Perú ha sido demandado?
Ello no quita que el Perú figure actualmente en la parte alta del ranking de los países que enfrentan mayor número de demandas. ¿Por qué tantas? Ricardo Puccio, abogado del estudio Navarro y Pazos, especializado en derecho de arbitraje internacional, resalta que uno de los motivos principales por los cuales el Perú es llevado constantemente al Ciadi es que los mismos contratos lo señalan expresamente como el espacio convenido para resolver controversias. Se trata de una cláusula prácticamente estándar en los contratos de APP que suscribe el Estado peruano, como parte de su política de incentivo a las inversiones, pero que no es tan usual en otros países. Cuando esto ocurre, se le denomina un arbitraje “contractual” o “comercial”. Muchos de los casos recientes en los que el Perú ha sido llevado al Ciadi son de esta naturaleza.
“En los últimos años ha venido aumentado el número de disputas respecto a la ejecución de contratos”, apunta Puccio. Pero es importante precisar que, si bien el Ciadi es el centro de arbitraje más conocido y empleado en los casos peruanos, no todas las disputas se llevan allí. “Muchas son de contrato, y en otros países esos casos no se ven en el Ciadi. En el Perú, el Estado ha optado por ir al Ciadi en los contratos. Pero en otros países manejan sus controversias en otros lugares”, explica otro abogado especializado en la materia, que declinó dar su nombre debido a que actualmente participa en varios casos.
Se ha advertido, asimismo, que el aumento de los arbitrajes de índole contractual puede dar cuenta de la falta de capacidad del Estado peruano de honrar los compromisos que asume en los contratos que firma. De hecho, una parte de los arbitrajes en que el Perú figura como denunciado tiene que ver con incumplimientos, por ejemplo, en la entrega de terrenos necesarios para la construcción de una obra o retrasos diversos. Es el caso de la Línea 2 del Metro de Lima. No siempre estas disputas tienen por qué llevar a la terminación del contrato o a la cancelación de una inversión. Tampoco tiene que ver, necesariamente, con que los contratos estén mal hechos, aunque cada caso debe ser analizado por separado. “Los arbitrajes son mecanismos previstos en los contratos, las controversias son normales y, cuando el Estado es una de las partes, lo normal es acudir a un tercero para que dirima”, señala otro abogado experto en el tema, que también solicitó no revelar su nombre. “No necesariamente tiene que ver con defectos en los contratos, puede ser también que haya diferencias en la interpretación”, agrega.
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¿Cuánto ha pagado el Perú por laudos desfavorables?
Otros casos comunes que involucran al Estado peruano tienen que ver con el cálculo de obligaciones tributarias. De cualquier modo, el número de demandas no da cuenta de la complejidad o gravedad de estos. En lo que respecta al Perú, históricamente no puede afirmarse que le haya ido mal en el Ciadi. A la fecha, ha obtenido laudos desfavorables en cuatro casos, que se han traducido en el pago de reparaciones por US$ 149.1 millones. Y, si bien el monto que tiene provisionado el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) para estas controversias asciende a 2.15% del PBI (algo más de US$ 5,000 millones), ello también responde a pretensiones exageradas que pueden plantear los demandantes.
En general, se puede decir que el track record del Perú en estas lides es satisfactorio, pero el futuro es incierto. Los cambios en la orientación política de las autoridades, la demagogia de algunos políticos y la falta de experiencia de los funcionarios son factores que pueden jugar en contra. Si bien todas las disputas tienen un impacto, las controversias de índole contractual suelen ser menos complejas y costosas que aquellas en las cuales el Estado repudia totalmente un contrato, cambia radicalmente las reglas de juego para la inversión en un sector de la economía o realiza una expropiación.
“Resolver las controversias en las cortes locales desincentiva la inversión. Mecanismos como el Ciadi se crearon como una forma de compensar la inestabilidad jurídica en países como el Perú. Estamos hablando de inversiones a largo plazo. En ese sentido, el mecanismo funciona bastante bien”, opina Puccio.
En el 2012, un estudio hecho por la OCDE estimó el costo promedio de un arbitraje internacional en US$ 8 millones, de los cuales el 82% se destina a pagar asesores legales y expertos, mientras que los honorarios de los árbitros representan alrededor del 16%. Eso es solo una parte de los costos: perder un caso puede resultar tremendamente oneroso no solo por las indemnizaciones, sino también por el impacto reputacional y el mensaje que manda una noticia así a los mercados en relación con la capacidad del país de respetar los compromisos asumidos y tratar con justicia las inversiones.
Esta revista solicitó información al Sicreci a través del MEF respecto de cuántos casos estaban en la fase de trato directo y cuál era la situación de estos. La respuesta fue que, “por estrategia”, no se brinda información. Tampoco hay datos actualizados en la web: tanto el portal del Sicreci como su aplicativo, que solía estar alojado en el sitio del MEF, están caídos. He ahí, también, un síntoma de debilidad institucional: sistemas que solían funcionar y ya no funcionan.
Datos
- US$ 2,500 millones es lo que destinó el Perú a honorarios y gastos legales en la controversia con Worth Capital, que culminó en el 2023.
- 2,685 días demoró el caso Duke Energy vs. el Estado peruano. El tribunal arbitral falló a favor del Perú.
- De los 22 casos pendientes que enfrenta el Perú en el Ciadi, 12 corresponden a cuestiones de inversión. La mayoría de las disputas se centran en temas de infraestructura e hidrocarburos.
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