Indecopi y el retiro de productos con grasas trans del mercado, ¿una medida necesaria o apresurada?

Un tema que ha dado mucho de qué hablar, ya sea a través de los medios de prensa tradicionales o en redes sociales, es la controvertida decisión de Indecopi de retirar del mercado algunos productos que incumplirían el límite de grasas trans establecido en el Decreto Supremo Nº 033-2016-SA. Pero que una entidad del Estado supervise y haga cumplir el ordenamiento jurídico es lo que se espera en cualquier país del primer mundo; entonces, ¿cuál es el problema con el accionar de Indecopi?, analicemos un poco el asunto.

A efectos de verificar el cumplimiento del Decreto Supremo Nº 033-2016-SA, que estableció el proceso de reducción gradual de las grasas trans hasta su eliminación en alimentos y bebidas no alcohólicas procesados industrialmente, la Comisión de Protección al Consumidor Nº 3 del Indecopi analizó muestras de 45 productos alimenticios, identificando que 5 de ellos superaban el límite legal de grasas trans.

Por lo cual, dicha autoridad inició procedimientos administrativos sancionadores contra los fabricantes y comercializadores de estos productos, dictando como medida cautelar el cese de su distribución y comercialización. Si bien es una medida radical, es importante señalar que dicha entidad sí tiene facultades legales para dictarla, sobre todo si estamos ante productos cuyo consumo puede afectar la salud de los consumidores. Entonces, ¿cuál es el problema?

El problema es que las medidas cautelares son medidas que se emplean para asegurar el cumplimiento de un pronunciamiento final, es decir, son temporales, por lo que solo se dictan bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, debiendo ser razonables y proporcionales. Entonces, ¿ameritaba que Indecopi dicte una medida cautelar?, ¿el retiro de los productos del mercado era la única medida que se podía dictar?

El retiro de un producto del mercado, así sea temporal, es una medida de mucho impacto, no solo por las pérdidas económicas diarias que se ocasiona a la empresa obligada, sino por la afectación a su marca, a su imagen en el mercado, lo cual puede ocasionar una pérdida de confianza en sus consumidores.

Por tal motivo, dicha medida solo debe ordenarse si está acreditado, no solo el cumplimiento de los requisitos legales para ello, sino que el retiro del producto del mercado es la única medida que puede salvaguardar el interés de los consumidores.

Veamos. Los requisitos que deben acreditarse conjuntamente para dictar una medida cautelar son: (i) verosimilitud del derecho (que exista una clara apariencia de una infracción); y, (ii) peligro en la demora (que exista el peligro de producirse un daño irreparable por la demora en la resolución del caso).

Respecto a la verosimilitud del derecho, en el análisis de uno de los productos bajo comentario, el proveedor presentó los resultados de un laboratorio que demostraba que el producto no superaba el límite de grasas trans; no obstante, este no se encontraba acreditado por el Instituto Nacional de la Calidad (Inacal). Frente a ello, Indecopi empleó un estudio realizado por un laboratorio, pero que tampoco se encontraba acreditado por Inacal.

Respecto al peligro en la demora, la muestra empleada por Indecopi pertenecían a un mismo lote de producción que a la fecha en la que se dictó la medida cautelar ya estaba próximo a vencer. Además de ello, debe tenerse en cuenta que dichos productos ya cuentan con la autorización de DIGESA para su circulación en el mercado. Por lo cual, en base al análisis de un solo lote con la metodología empleada por el laboratorio, no se puede extrapolar la conclusión arribada en dicho estudio a otros lotes de producción.

Como se puede apreciar, el cumplimiento por parte de Indecopi de los requisitos necesarios para dictar una medida cautelar es cuestionable. Pese a ello, asumamos que si correspondía dictar una medida cautelar, ¿era necesario que esta consista en impedir la comercialización de dichos productos?

La respuesta es no, ya que, ante la duda de si otros lotes superaban o no el límite de grasas trans, se pudo condicionar la comercialización de estos a la presentación previa de estudios de cada lote a comercializar.

Y como era de esperarse, hace unos días, una de las empresas afectadas presentó ante el INDECOPI un estudio de un laboratorio, esta vez acreditado por el Inacal, que determina que sus productos no superan el límite de grasas trans, con lo cual pierde fundamento varios de los argumentos usados por la autoridad para dictar la medida cautelar.

¿Cómo reaccionó Indecopi frente a esta nuevo material probatorio?

El 20 de diciembre, la Comisión, por mayoría, decidió modificar la medida cautelar que había dictado para la empresa antes mencionada, permitiendo la comercialización de sus productos, previa presentación de informes de ensayo de laboratorios externos que demuestren que estos cuentan con grasas trans menores al límite establecido, lo cual me parece una medida sensata y que cumple con resguardar el interés de los consumidores.

De esta manera, el cambio de posición de Indecopi es una prueba fehaciente que la primera medida cautelar dictada, si bien se encontraba dentro de las atribuciones legales de dicha autoridad, fue apresurada y desproporcional. Esperemos que en próximas oportunidades, esta sea más cautelosa con sus decisiones, ya que situaciones como las comentadas no solo generan daños a los proveedores, sino que minan la confianza de la ciudadanía en nuestras instituciones, que en estos años se ha vuelto imprescindible cuidar.