Por: Orlando Marchesi, Socio Líder de Tax & Legal y Socio Principal de PwC Perú.
Desde hace más de 30 años, el Perú es uno de los principales países receptores de inversión extranjera en la región. Buena parte del éxito peruano se le atribuye a nuestra Constitución de 1993, y en especial al capítulo económico que señala que la iniciativa privada es libre; que el Estado sólo puede realizar subsidiariamente actividad empresarial cuando es autorizado por ley expresa, que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, y finalmente, que la inversión nacional y la extranjera se sujeta a las mismas condiciones.
Sin embargo, este principio no se cumple en las reorganizaciones societarias, donde se aplica un tratamiento tributario diferenciado entre grupos nacionales y extranjeros. En un mercado global, las reorganizaciones societarias, como fusiones, escisiones y reorganizaciones simples, son esenciales para ganar eficiencia, separar riesgos y atraer capital. El legislador peruano lo reconoció desde los años noventa, pues desde entonces existe un régimen de neutralidad fiscal para los procesos de reorganización societaria. Así, en la medida que no se revalúen los activos materia de fusión y que no se le dé efecto tributario a esa eventual revaluación, no hay impuesto por pagar.
El problema surge cuando un grupo extranjero con inversión en el Perú reorganiza su cadena de propiedad en el exterior. Aunque no exista salida de caja ni cambio real en el control económico, la operación puede gatillar un impuesto inmediato en el Perú por la sola transferencia jurídica de las acciones de una subsidiaria peruana como consecuencia de la reorganización.
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Sobre el particular, el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) limita el concepto tributario de “reorganización” a casos donde todas las entidades sean domiciliadas. Además, la SUNAT en su Informe N.° 140-2020-SUNAT/7T0000, precisó que el artículo 104 de la LIR —base del régimen de neutralidad— no resulta aplicable cuando las sociedades intervinientes son no domiciliadas; en tales casos rige la regla general de valor de mercado del artículo 32, con la posibilidad de que se determinen ganancias de capital gravadas en el Perú.
Desde la óptica de política pública, ello es inconveniente por tres razones. Primero, encarece la entrada y permanencia del inversionista extranjero, afectando decisiones de localización de capital y de financiamiento. Segundo, aumenta el riesgo de doble imposición: la jurisdicción de residencia puede considerar la operación neutral, como en la mayoría de los casos, mientras el Perú la grava de inmediato. Tercero, transgrede el principio de igualdad y no discriminación, pues se termina tratando peor a quienes se encuentran en situación comparable, pero con un factor de extranjería.
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La solución no pasa por “exonerar” sin más, sino por diseñar un régimen de neutralidad para reorganizaciones internacionales con salvaguardas, como la continuidad de la participación y control, finalidad empresarial, obligación de informar, reglas antiabuso y preservación de la potestad tributaria peruana sobre activos o negocios localizados en el país. Así, el impuesto se cobraría cuando haya una verdadera realización económica (venta a terceros o distribución), no cuando el grupo solo reordena su organigrama.
