Líder de Competencia y Mercados de EY Law
La “ola ASG” (en alusión a los aspectos ambientales, sociales y de gobernanza ligados a la sostenibilidad) llegó para quedarse. Las inversiones bajo criterios de sostenibilidad representan ya más de US$ 30 mil millones (Global Sustainable Investment Alliance, 2020) y los consumidores cada vez más están demandado productos que tengan un efecto positivo o al menos no tengan uno negativo a nivel social y ambiental (Competition and Markets Authority, 2021).
En el Perú, esta tendencia también está presente. Según un estudio de Global Web Index de 2022, 6 de cada 10 millennials están dispuestos a pagar más por productos sostenibles, seguidos por el 58% de la Generación Z y el 55% de la Generación X. Por otro lado, un estudio de Kantar de 2021 indica que hay un 10% de consumidores “ecoactivos”, es decir, que no sólo tienen la intención de comprar un producto sostenible, sino que se involucran con el producto y lo adquieren.
Estos datos marcan la necesidad de generar confianza en las afirmaciones que realizan los anunciantes en el mercado al realizar lo que el proyecto de guía del Indecopi denomina “Publicidad Verde”. Prevenir la publicidad poco transparente o engañosa, debiera ser prioridad de todos, ya que esta mala práctica no sólo puede socavar los esfuerzos del movimiento sostenible (al restarle credibilidad), sino que también podría distorsionar la competencia.
Imaginemos a una empresa de transporte terrestre de pasajeros que utiliza insumos 100% sostenibles en la elaboración de la comida entregada a bordo. Ésta es entregada con servilletas de papel reciclado que incluyen, junto al logo de la compañía, el slogan “la sostenibilidad es nuestra ruta”. Pese a lo anterior, la empresa usa para sus vehículos el combustible más barato y contaminante de los disponibles en el mercado. ¿Debe este comportamiento ser sancionado?
Es importante, antes de responder la pregunta, recordar algo que creemos es a menudo ignorado por los órganos resolutivos del Indecopi competentes en materia de protección al consumidor y publicidad. En la gran generalidad de casos nos encontramos en mercados competitivos; en los que las iniciativas de sostenibilidad -y cómo éstas se comuniquen- serán también un importante factor de competencia entre las empresas. La publicidad, en particular, estará a sometida a una fuerte competencia en el “mercado de las ideas”. El mercado, en ese sentido, va a premiar a las empresas que realmente sean sostenibles y que tengan la mejor evidencia de ello. Aquellos actores que “blufeen” con afirmaciones que no representen un impacto real en la sostenibilidad serán expuestos y sufrirán un costo reputacional.
Existen afirmaciones, por cierto, que serán difíciles o muy costosas de analizar para los consumidores; pero no debemos olvidar que en el mercado también participan diversos “actores intermedios” (certificadores públicos y privados, entidades financieras, ONG, publicaciones y rankings, entre otros) que pueden facilitar que los consumidores “separemos la paja del trigo”. A los abogados, en particular, nos corresponde promover un marketing responsable.
En este contexto, consideramos que el proyecto de Guía sobre Publicidad Medioambiental (una iniciativa muy positiva y oportuna) “exagera” un poco en las restricciones que contempla. Con su buena intención de combatir el “greenwashing”, Indecopi no sólo va más allá de la Ley de Represión de la Competencia Desleal (que gobierna la actividad publicitaria en el país), sino que puede incrementar innecesariamente la litigiosidad y los costos de cumplimiento, perjudicando a los anunciantes e, indirectamente a los consumidores.
Los anunciantes están obligados a no engañar y a sustentar con evidencia las afirmaciones que hacen (lo que se conoce como el “principio de substanciación previa”), pero las afirmaciones subjetivas son en principio válidas y está bien que eso sea así; porque la publicidad, además de informar y persuadir también puede inspirar, y la normatividad publicitaria vigente permite hoy recurrir a la exageración y al humor o la ironía.
La Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi ha venido señalando desde el 2014, de manera uniforme y con buen criterio, que no todas las expresiones publicitarias se encuentran sujetas al análisis de veracidad, sino únicamente los que sean objetivas y comprobables. Específicamente en un caso relativo a publicidad ambiental ha señalado que términos como “ecoeficiente”, “características de consumo responsable” y “eco amigable” “no cuentan con el carácter objetivo requerido para ser analizado bajo el principio de veracidad y, de esta manera, verificar si resultan ser engañosas y/o si inducen a error al consumidor”.
Puede que una empresa no tenga un récord de sostenibilidad perfecto, pero sí cuente con una administración y accionariado firmemente comprometido con los objetivos ASG. Digamos, regresando al ejemplo líneas arriba, que la sostenibilidad realmente era “su ruta” y que esté realizando esfuerzos que, aunque no significativos, sí son relevantes. Sería más importante ayudar a esa empresa a transicionar hacia un modelo de negocio cada vez más sostenible antes que sancionar con una multa afirmaciones que, sin constituir un engaño, pueden parecernos discutibles.
Ello no quiere decir que no deba promoverse que cada vez más empresas implementan las mejores prácticas posibles al reportar y publicitar sus iniciativas de sostenibilidad, pero es útil distinguir mejores prácticas de normas obligatorias. Estas últimas, si son muy exigentes, podrían constituir más bien una barrera irrazonable a una mayor actividad publicitaria.
No exageremos.
