Lo que el peaje se llevó: Crónicas de un arbitraje anunciado

Abogado peruano, asociado senior en GST LLP, Boutique de Arbitraje Internacional, Washington DC, U.S.A

El 3 de abril último el Congreso de la República aprobó el Proyecto de Ley Nro. 4985/2020-CR, que ordena la suspensión del cobro de todos los peajes a nivel nacional, incluyendo los administrados por concesionarios privados, indicando que dicha suspensión “no causará ni generará derecho compensatorio”. El mismo día, el congresista Alberto de Belaunde advirtió que dicho Proyecto “nos costará millones al Estado en el CIADI”. Más clara aún fue la presidenta ejecutiva de Ositran, Verónica Zambrano, quien después agregó que “esto seguro nos va a generar seis acciones de arbitraje en el CIADI”, refiriéndose a los seis concesionarios autofinanciados que administran actualmente 18 peajes de la red vial nacional.

Después del trámite respectivo, el 29 de abril último el Poder Ejecutivo observó el Proyecto indicando que “el supuesto de hecho regulado en la autógrafa de ley, referido a que la suspensión no causa ni genera derecho compensatorio resulta inconstitucional”. En particular, el Presidente de la República señaló entre sus observaciones que “modificar un contrato de concesión mediante una disposición legal puede generar contingencias para el Estado”, pues “podría devenir en un arbitraje, de conformidad con el artículo 56 del Decreto Legislativo Nro. 1362, Decreto Legislativo que regula la promoción de la inversión privada mediante asociaciones público-privadas”.

En resumen, congresistas, reguladores y presidentes coinciden en que el Proyecto es una bomba de tiempo. Si se aprueba, tal como está, muy probablemente activaría una serie de arbitrajes contra el Perú. A pesar de ello, el 30 de abril último el Congreso aprobó, con 105 votos a favor, que el Proyecto sea exonerado de debate en comisión y, por el contrario, retorne al Pleno del Congreso para ser aprobado directamente. Para que ello suceda, se necesita la mayoría calificada de los votos. Parece que la tienen. El debate en el Pleno está programado para hoy jueves 7 de mayo. Así las cosas, si el Congreso aprueba el Proyecto sin modificación alguna, el Perú podría estar enfrentando los primeros arbitrajes de inversión relacionados al Covid-19.

El análisis de posibilidades de éxito dependerá exclusivamente del análisis concreto de la situación de cada caso y de cada contrato. Sin perjuicio de ello, a continuación, algunos argumentos preliminares a explorar por ambos lados.

Algunos Tratados Bilaterales de Inversión contienen excepciones relevantes para la defensa de los Estados, frente a posibles arbitrajes a iniciarse por este tipo de medidas. Por ejemplo, el Capítulo de Inversión del Tratado de Libre Comercio de Canadá señala que “las medidas no discriminatorias de una Parte que son diseñadas y aplicadas para proteger los legítimos objetivos de bienestar público, como salud, seguridad y medio ambiente, no constituyen una expropiación indirecta”. Sin embargo, dependerá de cada caso concreto determinar si se han cumplido los requisitos que dichas excepciones establecen. En cualquier caso, no todos los Tratados tienen este tipo de excepciones, solo algunos de los más recientes, llamados de segunda o tercera generación.

Defensas de derecho internacional también podrían ser aplicables. Una defensa que seguro será utilizada por los Estados ante este tipo de casos es que tomaron las medidas en cuestión por un “estado de necesidad”, defensa que se encuentra establecida en los Artículos sobre Responsabilidad Internacional de los Estados de la Comisión de Derecho Internacional. Sin embargo, el texto de dichos artículos y la experiencia de Argentina presentando este argumento ante las medidas tomadas por la crisis económica del 2001, muestran que dicha defensa es de aplicación restrictiva, puesto que el Estado demandado tiene que demostrar que la medida en cuestión fue la única disponible en esas circunstancias. En este contexto, cabe hacer referencia al Decreto Nro. 482 de Colombia, del 26 de marzo de 2020, a través del cual también se suspendió el cobro de peajes a nivel nacional, señalando sin embargo que “cuando se trate de proyectos de iniciativa privada los contratos podrán ser prorrogados por encima del veinte por ciento (20%) del plazo inicial”.

Finalmente, Perú tiene una serie de Contratos de Concesión que someten sus disputas a la jurisdicción arbitral del CIADI. Por ejemplo, una cláusula típica de un Contrato de Concesión señala que “las Controversias (…) serán resueltas mediante arbitraje internacional de derecho a través de un procedimiento tramitado de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el “CIADI”)”. En esa medida, siempre que se cumplan los requisitos de nacionalidad establecidos en el Convenio CIADI, un concesionario podría presentar un reclamo contractual ante el CIADI al amparo de su cláusula de resolución de disputas, en vez o además de reclamos por alegados incumplimientos a un Tratado de Inversiones. En este tipo de casos, defensas de derecho internacional como las descritas anteriormente podrían no tener el mismo efecto, dado que un incumplimiento contractual podría ser juzgado con diferentes estándares que un incumplimiento al derecho internacional.

En conclusión, estamos ante un arbitraje ya anunciado. En realidad, de hasta seis arbitrajes. Los argumentos de ambos lados serán muchos y muy interesantes. A partir del Covid19 se iniciarán distintos arbitrajes de inversión. Será muy interesante estar atento a qué resuelven los tribunales arbitrales, considerando además que probablemente muchos de los árbitros están viviendo la pandemia y sus efectos económicos en carne propia.