Presidenta AFIN y Jefe Legal AFIN
Se anuncia permanentemente medidas para promover inversiones, pero lo paradójico es que al mismo tiempo vemos cómo se debilita instituciones que han sido la base sobre la cual se construyó la aún frágil confianza que los inversionistas tienen en nuestro país.
Nos referimos al arbitraje nacional e internacional, que ha servido como el principal medio de solución de controversias en proyectos de inversión en los que hay una relación público-privada. Este mecanismo se constituye como la principal garantía de la neutralidad que nuestras cortes no ofrecen, en la medida que implica que un tercero ajeno a las partes, se pronuncie sobre una controversia de la que es parte el Estado.
Estamos entre los países con mayores casos en tribunales internacionales y los que se atienden en las cámaras arbitrales nacionales también son relevantes. Antes que cuestionarnos y mejorar los aspectos que generan esta conflictividad, algunas voces buscan socavar la institución del arbitraje.
Repasemos algunas prácticas que están debilitando el arbitraje. La más increíble es que el Estado por lo general no paga sus costos, obligando al inversionista a asumir este gasto. Incluso, en muchos casos demora o no honra el pago cuando el laudo arbitral así lo exige.
Otro ángulo es el poco uso eficaz que se hace de las instancias previas al arbitraje. El trato directo se ha convertido en una especie de formalidad que solo permite ganar tiempo, pero en el que en los últimos años ha sido casi imposible encontrar soluciones, fundamentalmente por temor a las acciones de control que la Contraloría efectúa.
Como si esto no fuera suficientemente grave, los laudos son consistentemente impugnados por los procuradores, a pesar que deberían ser inapelables. Se puede cuestionar su validez jurídica a través de una nulidad, que procede solo en algunos casos específicos, pero no se puede volver a revisar los temas de fondo. En eso radica, también, la eficacia del arbitraje. Así, procesos que debieran durar uno o dos años, terminan tomando 3 o 4.
Además, se trata a los árbitros como si fueran funcionarios públicos (!), se crea un registro de árbitros en la OSCE que son los únicos que pueden ser contratados por el Estado, o recientemente, se denuncia penalmente a árbitros internacionales.
Incluso, ProInversión viene modificando algunos contratos tipo en los cuales se buscaría restringir el acceso de los inversionistas a sedes internacionales de arbitraje, de acuerdo a si la entidad, a su discreción, reconoce o no al inversionista como extranjero.
Cuando hablamos de cerrar brechas de infraestructuras de servicios públicos, debemos evaluar la integridad del proceso que permite que éstas sean una realidad. Desde la planificación, formulación del proyecto, su adjudicación y ejecución, hasta los mecanismos para resolver los conflictos que se presente. El sistema arbitral es fundamental para que el proceso fluya. No lo debilitemos más.
