El sujeto sin capacidad operativa

Una novedad más: mediante el Decreto Legislativo No. 1532 se ha definido los alcances de ser considerado por el Fisco como un “Sujeto sin capacidad operativa” (SSCO).

¿Y a quién se le califica como SSCO?. La norma señala que es aquel sujeto que si bien figura como emisor de los comprobantes de pago o de los documentos complementarios, no tiene los recursos económicos, humanos y/u otros, o estos no resultan “idóneos” para realizar las operaciones por las que se emiten dichos documentos.

En tal sentido, el Fisco tomará en cuenta el no contar con una infraestructura de bienes, el no tener activos o personal, o que todos ellos no resulten “idóneos”; o también si se da cualquier situación objetiva que evidencie lo anteriormente indicado. En estos casos, para evaluar esta “idoneidad”, la SUNAT tendrá en cuenta la “suficiencia, razonabilidad y proporcionalidad” de los recursos empleados, en función de la naturaleza de las operaciones, el sector económico, entre otros patrones.

Va a ser muy importante entonces que este criterio de idoneidad esté debidamente justificado, pues se podría estar atentando, inclusive, contra la libertad de empresa, constitucionalmente protegida.

Por ejemplo, hoy en pandemia, para muchas empresas no se puede mantener la infraestructura de antes; en otros casos, se puede subsistir con poco personal pero muy calificado, lo que aminora el costo en trabajadores, etc. Es decir, lo que queremos hacer hincapié es que se debe de hilar muy finamente en la motivación de la calificación de un “SSCO”.

Nos parece adecuado y justo que se señale que el sujeto calificado como SSCO pueda impugnar tal rótulo, bajo un procedimiento sumarísimo. En efecto, por ejemplo, para reclamar y apelar se tienen 10 días hábiles respectivamente; y para que las instancias respectivas resuelvan, se les otorga 30 días hábiles. ¿Ahora bien, se cumplirá este último breve plazo?.

La SUNAT ha de publicar en su página web y en el Diario Oficial “El Peruano”, el último día calendario de cada mes, la relación de contribuyentes calificados como SSCO, siendo que, por reglamento, se fijará el plazo máximo que esta publicación estará vigente, el cual no puede exceder de los 5 años.

Los efectos de esta publicación son nefastos para el sujeto declarado como SSCO, pues se dará de baja a sus comprobantes de pago, y solo podrá emitir boletas de venta electrónicas y notas vinculadas a ellas. Es decir, prácticamente, se les convierte en un “nuevo sujeto del Nuevo – RUS”, un desterrado o “paria tributario”, cortándole -de seguro- muchos negocios con empresas que le exigirán facturas. Además, deberá pagar el IGV de los comprobantes ya emitidos antes de la referida publicación.

Por el otro lado, a los clientes de los SSCO, no se les permite ejercer el derecho al crédito fiscal del IGV y/o tomar el costo o gasto en el IR. Por eso estos contribuyentes deberán adicionar a sus controles de gastos, el verificar si el proveedor no es un SSCO.

Existe un plazo para el cliente del SSCO, que es de 30 días, para que SUNAT le revise los comprobantes de pago y documentos complementarios que el SSCO le hubiera otorgado hasta el día de la publicación de su condición como tal.

Y cuando la SUNAT fiscaliza a ese cliente cuando éste no pidió la referida revisión, se dan una serie de situaciones anómalas o ilegales a nuestro parecer, porque los reparos que encuentre el Fisco “no admiten prueba en contrario” (¿y el derecho de defensa?); si se reclama de los valores se admite la reclamación “si está referida a aspectos distintos a los que resulten como consecuencia de no haber efectuado la mencionada solicitud”; además que, finalmente, para acceder a la reclamación y a la apelación, se debe acreditar el pago previo de los reparos (se vuelve a la confiscatoria figura del “solve et repete” –”paga y después reclama”-). ¿No estamos aquí entonces retrocediendo en los derechos del contribuyente?.

Cabe destacar que a estas normas les falta aún sus dispositivos reglamentarios, y entrarán en vigencia recién el 1° de enero de 2023.

Mucho tema aún por afinar y precisar. Recuérdese que la Administración ya llegaba a estas operaciones no fehacientes a través de la normativa y teorías vigentes; inclusive, por ejemplo en el IGV, ya existen las reglas de operaciones descritas en los artículos 42° y 44° de la Ley de dicho tributo, sobre operaciones sin documentación sustentatoria y las calificadas como “no reales”.

No cabe duda que la finalidad es loable, ya que se persigue la evasión fiscal, pero las normas reglamentarias imaginamos que deberán aclarar aspectos fundamentales como -por ejemplo- la calificación de “idoneidad” de una operación, para evitar subjetivismos y aplicaciones abusivas del derecho.