Las idas y vueltas en las tercerizaciones laborales

Se debe prohibir los abusos de los ´services´. “No se puede permitir las tercerizaciones fantasmas que se burlan de los derechos laborales”. “Las contratas sirven solo para explotar a los trabajadores”. Estas fueron alguna de las frases que sirvieron para prohibir las tercerizaciones en las actividades nucleares de las empresas. Hace poco más de un año, se estableció esta limitación.

Así, Essalud no podría subcontratar servicios médicos. Las empresas estatales de agua potable o de energía tendrían que contratar directamente a trabajadores que hoy están en terceras empresas especializadas. Una empresa petrolera estaba impedida de tercerizar la explotación de hidrocarburos. Y así miles de ejemplos.

El reglamento que prohibió la tercerización de actividades nucleares fue cuestionado por varias vías y se ha convertido en la norma más impugnada en el Gobierno anterior. Recientemente, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (Mintra) reportó 1,073 procesos entre procedimientos ante Indecopi y acciones populares que buscan derogar de manera general el reglamento para todas las tercerizaciones; y juicios de amparo, que permiten inaplicar el reglamento solo para la empresa demandante.

En Indecopi se ha determinado que se debe esperar lo que resuelva el Poder Judicial para evitar contradicciones, pero ha emitido una medida cautelar impidiendo todas las fiscalizaciones de Sunafil que busquen incluir en planillas a terceros que prestan servicios nucleares. Por su parte, los juicios de amparo están teniendo una tendencia hacia la viabilidad de las tercerizaciones nucleares y hay algunas empresas que han obtenido sentencias definitivas que les permiten tercerizar procesos nucleares sin riesgo de sanciones.

Hace dos días, el Poder Judicial ha emitido la primera sentencia en una demanda de acción popular y ha señalado que la prohibición de tercerizaciones nucleares solo es válida cuando se usan para simulaciones o irrestrictamente para perjudicar a los trabajadores. En general, consideramos que es una buena noticia. Esta sentencia seguramente será apelada por el Ministerio de Trabajo y, en algunos meses, se resolvería definitivamente en la Corte Suprema.

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¿Las tercerizaciones deben prohibirse?

A nivel global, son pocos los países que las prohíben. Las tercerizaciones son necesarias para la viabilidad de las empresas y los Gobiernos. Los terceros aportan especialidad, mejora continua, eficiencia y elevan la productividad. Sin tercerizaciones las empresas tendrían que realizar solas todas las actividades y podrían perder competitividad, habría malos servicios y productos defectuosos.

Las empresas deberían tener la opción de ejecutar directamente sus actividades o subcontratar con terceros. Así como tenemos la libertad de escoger entre ir al trabajo en un vehículo propio o en taxi, igual debería ser la opción para trabajar directamente o subcontratar con terceros.

Las libertades de empresas y de contratación son suficientes para sostener la viabilidad de las tercerizaciones nucleares, principales o complementarias. Las tercerizaciones que son resultado de una decisión de negocios de la empresa principal, y que supone la contratación de terceros especializados, no deberían estar prohibidas pues son operaciones válidas que buscan eficiencias y mejoras que terminan beneficiando a todos los ciudadanos.

Como en todos los casos, no puede haber simulaciones o abusos para perjudicar a los trabajadores. No se pueden crear “empresitas” vinculadas sin activos, pero con trabajadores solo para pagar los menores beneficios laborales de las mypes. Tampoco puede contratarse con terceros “fachadas” con la intención de evitar la formación de un sindicato. Y hay fraude si se contrata con terceros para que el personal esté por recibo de honorarios, fuera de planillas.

En estos casos, una fiscalización de Sunafil, un juicio laboral o una presión mediática son vías suficientes para tener la tutela del Estado y que el personal precario del “tercero simulado” sea incluido en la planilla de su real empleadora, la empresa principal. Es la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

La especialización y externalización de procesos son una realidad. Hace muchos años que el concepto de empresa como un espacio físico donde laboran todos los trabajadores que están en una sola planilla se quedó en el tiempo. Hoy todo es dinámico y veloz. Las empresas se concentran en lo que son buenas y el resto se externaliza, se busca al especialista que lo haga más que bien, mejor.

En un mundo de algoritmos y teletrabajo, de inteligencia artificial y realidad virtual, no podemos retroceder en prohibiciones de contrataciones. Ojalá que el Poder Judicial e Indecopi confirmen definitivamente la contratación de terceros y zanjen el debate.

En plena cuarta revolución industrial, los políticos, jueces y funcionarios, deberían concentrarse en promover o reconocer las nuevas formas y estilos de trabajo y no en confinar en una sola empresa a los terceros que hoy tienen trabajadores ‘millennials’ que buscan flexibilidad y dinamismo.

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