Reglas de juego 2022: ¿Qué esperar en regulación, consumo, competencia, negocios digitales, comunicaciones e institucionalidad?

El 2022 debiera colocarnos nuevamente en el camino del desarrollo social y económico. Sin embargo, la actual orientación del país nos desacelera, en medio de los riesgos que presenta una pandemia extendida. En este contexto, les comparto unas notas sobre algunos asuntos legales que debiéramos considerar[1]:

Calidad regulatoria

El Congreso de la República debe cumplir estándares objetivos de calidad regulatoria en su función legislativa. En los proyectos de ley deben dejarse atrás referencias a análisis costo-beneficio que resulten formatos vacíos, textos sin fundamento o simples referencias dirigidas a señalar que no se generan costos al presupuesto público. El Congreso debe verificar la existencia de los problemas que pretenden solucionar, considerar alternativas distintas a la regulación y analizar también los costos que se generan sobre los ciudadanos y a las empresas. De ser necesario legislar, debe elegir la regulación más eficiente.

En el ámbito del Poder Ejecutivo se iniciaría el proceso de implementación obligatoria y progresiva del Análisis de Impacto Regulatorio – AIR (en ministerios y organismos adscritos a estos), lo cual implica un análisis previo (ex ante) dirigido a evitar regulación innecesaria o excesiva. Asimismo, debieran aprobarse los lineamientos para la realización del AIR sobre regulación que se encuentra vigente y aplicada, con el fin de evaluar su desempeño y mejorarla (ex post).

Durante este año, el Indecopi debe seguir cumpliendo un rol muy activo en la eliminación de barreras burocráticas ilegales o irracionales. Debiera continuar la mejora cualitativa que se observa en el dictado de medidas cautelares urgentes que suspenden de inmediato claras barreras establecidas mediante normas o actos de la administración pública. Ello, debido a que una demora en estos casos afecta irremediablemente a las empresas y al trabajo que estas generan.

Consumo y publicidad

La supervisión del Indecopi en estos ámbitos sería muy intensa. Los sectores que podrían ser supervisados, incluso con mayor intensidad que en años anteriores, son la industria alimentaria (en relación con la regulación de grasas trans, octógonos y alimentación saludable en general), el sector educativo, el sector transporte, el retail y el comercio electrónico. Esta supervisión podría generar la aplicación de medidas cautelares que podrían afectar o suspender la comercialización de determinados bienes y servicios.

Por ello, se mantiene como altamente recomendable, para empresas que se relacionan intensamente con consumidores finales o para empresas que se dedican a la producción de bienes dirigidos a ellos, implementar programas de cumplimiento normativo (compliance) que incluyan aspectos generales de la regulación de consumo y publicidad y aspectos que se apliquen a su actividad específica.

Libre competencia

Durante este año el Indecopi proseguiría investigando y procesando posibles cárteles de precios o de reparto de clientes o de mercados, incluidos los concursos públicos. Esta actividad continuará con la ayuda de colaboradores eficaces (en el marco del programa de clemencia) y de informantes (en el marco del programa de recompensas). Es también, por ello, altamente recomendable implementar programas de cumplimiento normativo (compliance) en esta materia.

El diseño del delito de abuso de poder económico y su posible interferencia con las funciones del Indecopi debe corregirse. Al haber criminalizado las conductas anticompetitivas ya sancionables administrativamente (abuso de posición de dominio y prácticas colusorias tanto horizontales como verticales), se requiere que, mediante una norma, con rango de ley, se precise: i) que la participación en el programa de clemencia ante el Indecopi abarca inmunidad también frente a una acción penal; y, ii) que la acción penal requiere previamente la declaración firme de una infracción administrativa, donde el Indecopi se haya inhibido de sancionar a la persona natural involucrada directamente en la realización de tal conducta y solicite al Ministerio Público que actúe penalmente contra ella.

Control de fusiones, adquisiciones y otras operaciones empresariales

La vigente Ley de control previo de operaciones de concentración empresarial somete a autorización previa del Indecopi determinadas operaciones de M&A, así como determinadas transacciones que generan cambios de control corporativo, contratos asociativos y la constitución de una nueva empresa entre dos agentes económicos independientes entre sí. Cabe recordar que este control persigue evitar o condicionar operaciones que restrinjan significativamente la competencia en el mercado.

Durante este año es relevante considerar que una operación es de obligatoria autorización por el Indecopi cuando produzca efectos en el territorio peruano y supere los umbrales de magnitud de la operación definidos por dicha ley. No se debe subestimar esta regulación pues, en algunos casos, hasta un usufructo o una cesión en uso de activos operativos productivos podría ser objeto de este control previo. No es una buena idea, sin un análisis asesorado, decidir si corresponde o no solicitarse tal autorización.

En torno a esta regulación, cabe señalar que, por vía de reglamentación contrario a la ley, se indica que, ante “circunstancias especiales”[2], se puede determinar el inicio de un procedimiento de revisión “posterior” de oficio sobre una operación de concentración empresarial, hasta un año (1) año después de su cierre formal; y, si la autoridad “determina que la operación de concentración empresarial podría generar posibles efectos restrictivos significativos de la competencia, dictará las órdenes o medidas que considere pertinentes para eliminarlos o mitigarlos, lo cual incluye, de ser el caso, y de resultar viable, razonable y proporcional, la enajenación de las acciones o activos adquiridos”[3]. Este es un exceso reglamentario que resulta ilegal e inconstitucional, que debiera ser corregido durante el 2022. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tal regla de control posterior se encuentra vigente y podría aconsejar, en algunos casos, una solicitud de autorización previa voluntaria ante la autoridad.

Medidas de defensa comercial

Nuevamente se inició de oficio una investigación sobre la importación de confecciones (prendas de vestir), dirigida a una posible imposición de medidas de salvaguardia, que pueden ser primero provisionales y luego definitivas, lo que podría encarecer estos productos o restringir su ingreso al país, en perjuicio de los consumidores. Estemos atentos a este caso de salvaguardia.

Las medidas de defensa comercial, tales como las salvaguardias, los derechos antidumping y los derechos compensatorios contra las subvenciones, son excepcionales pues el principio es la libertad de comercio internacional, sin gravámenes y sin restricciones. Estas medidas son válidas y legítimas cuando cumplen todos los requisitos que exigen las disciplinas que administra la Organización Mundial del Comercio y que contemplan los acuerdos comerciales regionales en los que participa el país.

Negocios digitales

La amenaza regulatoria sobre los negocios digitales que se desarrollan a través de aplicativos (para teléfonos móviles), sitios web y otras plataformas digitales se mantendría durante el año 2022.

Consideramos que se insistiría en legislar sobre la inclusión de beneficios laborales para los prestadores de servicios afiliados a un aplicativo (en las plataformas de delivery y transporte); sobre una mayor carga sobre aspectos de protección al consumidor (que podrían no ser necesarios) en relación con diversos negocios digitales; y, sobre la modificación de condiciones tributarias para empresas que prestan servicios digitales y que no están domiciliadas en el país. Sobre esto último, si bien no se han delegado facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre el IGV, nada obsta para que el Congreso intente hacerlo.

Lo que debemos reclamar es calidad regulatoria. Desde el Estado no se debieran bloquear alternativas digitales que estimulan la competencia y benefician al consumidor.

Telecomunicaciones

Con la autorización para la tecnología 5G NSA (una “actualización” realizada sobre la 4G), se dio inicio a esta nueva tecnología en el país. Ante ello, prevemos que en el primer trimestre de 2022 se continuaría con la modernización de la tecnología móvil y se realizaría el primer concurso para la asignación de las bandas de frecuencias 3.5GHz y 26GHz, necesarias para la implementación del 5G en estándares de hasta 10 veces las velocidades ofrecidas actualmente.

Asimismo, se concluiría con la implementación de la Ley 31207, a finales del 2022, la cual establece que en los servicios de internet la velocidad mínima garantizada debe ser del 70% de la velocidad contratada.

Media

Continuará la implementación progresiva de la televisión digital (estándar ISDB-T) con transmisiones directas en Lima y Callao, donde coexistirán las transmisiones analógicas y digitales). El apagón de la transmisión analógica se encuentra regulado de manera gradual, previéndose su inicio en Lima y Callao para el cuarto trimestre del año 2022.

Privacidad y protección de datos personales

La actividad fiscalizadora por parte de la autoridad peruana de protección de datos personales, adscrita al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se mantendrá en alto nivel de intensidad, en particular en relación con empresas que posean un número significativo de clientes o cuya actividad implique un contacto permanente con información personal de los ciudadanos.

Recomendamos asegurar el cumplimiento normativo en lo concerniente al almacenamiento de datos personales en nube por parte de las empresas, en todo sector económico, en casos donde sean contratados proveedores digitales.

En el plano de la interpretación de las normas, nos reafirmamos en que existe una oportunidad de mejora. Se debiera reconocer, conforme al texto de la Ley de protección de datos personales, que esta no limita los tipos de tratamientos que pueden realizarse sin consentimiento, cuando los datos personales provienen de una fuente de acceso público. Con base en el principio de legalidad, los datos de acceso público deben considerarse accesibles, descargables, almacenables y sistematizables. Lo contrario detiene la dinámica del mercado y puede afectar a los ciudadanos, considerando que pueden elevarse, en su perjuicio, los costos de transacción.

Constitución e institucionalidad: organismos supervisores, reguladores y superintendencias

El Indecopi necesita autonomía constitucional y existe un proyecto de modificación constitucional en marcha que podría llegar al pleno del Congreso de la República durante el 2022. Esta misma autonomía la necesitan los organismos reguladores y algunas instituciones como la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), que son garantes de la economía social de mercado y del bienestar que esta genera para las familias. En lo específico. apreciamos para el 2022:

Sobre el Indecopi: en adición a lo comentado en los acápites precedentes, durante el 2022 se seguirían discutiendo los principios y derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia que se ven afectados en los procedimientos administrativos sancionadores que administra esta institución, entre otros, debido a: i) la falta de imparcialidad derivada de que el fiscal administrativo que investiga y acusa en los casos, se reúne a solas con la Comisión que decide y le prepara el proyecto de decisión final en el caso donde es acusador; ii) el estándar probatorio disminuido que aplica la autoridad en los casos en que afirma que las infracciones de una empresa o persona no se deben probar con el estándar de prueba más allá de toda duda razonable; y, iii) la falta de atribución de culpabilidad en las acusaciones que se formulan contra las empresas y personas, pues no se acusan, ni se explican ni se fundamentan los elementos subjetivos de dolo o culpa, en la mayoría de casos, pese a que la ley prohíbe infracciones objetivas.

Sobre la SMV: debemos esperar la emisión de la agenda regulatoria 2022. Siguen pendientes las normas que faciliten la figura del superagente, lo que contribuiría con homogenizar la regulación de diversos actores del mercado tales como las sociedades agentes de bolsa, administradoras de fondos de inversión y administradoras de fondos mutuos. Estimamos que supervisaría el cumplimiento de la nueva regulación de las plataformas de financiamiento participativo. Asimismo, debieran producirse legítimas gestiones institucionales para que no se incrementen los tributos en actividades vinculadas al mercado de valores, con el fin de promoverlo. Se espera nuevo superintendente para el año 2023.

Sobre el Osiptel: este año supervisaría la implementación del registro único de reclamos para todas las empresas de telecomunicaciones. Asimismo, supervisaría constantemente la no venta ambulatoria de chips. Se espera que siga emitiendo normas y manuales técnicos para la digitalización de procesos. Se vence el periodo del presidente del Consejo Directivo en julio de 2022. Estemos atentos con el nuevo nombramiento.

Sobre el Osinergmin: debiera priorizar su contribución con la seguridad, sostenibilidad y gobernanza del sector. Resultaría recomendable que acentúe la fiscalización en la seguridad a cargo de los operadores de hidrocarburos: y, que contribuya con la promoción de la energía renovable y la eficiencia energética bajo una mirada sostenible. Se vence también el periodo del presidente del Consejo Directivo en febrero de 2022. Estemos también atentos con este nuevo nombramiento.

Este 2022 no debiera resurgir el peligro de una pretendida nueva constitución que pueda afectar nuestras libertades y nuestro régimen económico. Si persiste la duda, sugiero recurrir a este reciente diálogo público.