Nueva presidenta del Indecopi: ¿Cuáles son los retos institucionales?

Ha sido designada como titular del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI la señora Milagros Maraví Sumar. Se trata de una designación positiva por el perfil técnico de la nueva presidenta, quien posee experiencia en derecho administrativo y en asuntos bajo competencia de esta institución.

Actualmente, el INDECOPI requiere, tal como lo necesita el país, una conducción estable durante cinco (5) años, que permita el cumplimiento de las relevantes funciones que tiene encomendadas esta institución en materia de consumo, competencia, comercio internacional, propiedad intelectual y defensa de la libertad de empresa a través de la eliminación de barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad.

Frente a ello, apreciamos que el INDECOPI enfrenta como retos, entre otros, fortalecer los siguientes aspectos:

i) Imparcialidad indudable y absoluta en sus decisiones: los órganos resolutivos del INDECOPI, que son las Comisiones y Salas del Tribunal, en particular, están conformados por profesionales que no cumplen funciones a tiempo completo. En estos casos resulta de la máxima importancia reforzar los mecanismos de transparencia y de abstenciones para que quienes tengan algún conflicto de interés al dirimir un caso puedan apartarse oportunamente del caso y de la decisión.

En general, apreciamos una buena práctica en la mayoría de estos funcionarios quienes, ante una simple amistad con una de las partes o sus representantes, proceden a abstenerse. Esta es la imparcialidad subjetiva y honrarla es un deber del funcionario. Sin embargo, en los casos que ello no ocurra o no haya ocurrido, deben tomarse medidas inmediatas. De otro lado, en el INDECOPI debe corregirse estructuralmente, en las primeras instancias, el hecho normalizado consistente en que el órgano acusador (fiscal administrativo) en procedimientos sancionadores prepare proyectos de decisión para las Comisiones decisoras y que, además, participe en las deliberaciones con ellas. Legal y constitucionalmente se exige que el acusador -como tampoco debe hacerlo el acusado- no contamine el proceso decisorio sobre el caso. Esta es la imparcialidad objetiva. Debe recordarse que el Consejo Directivo puede crear Secretarías Técnicas adicionales y distintas para el apoyo a la decisión de las Comisiones, que no sean las mismas Secretarías acusadoras (fiscal administrativo).

ii) Celeridad en la atención de casos: durante los últimos cinco (5) años los casos ante el INDECOPI han aumentado sostenidamente, pero no ha aumentado, en la misma medida, el número de servidores y funcionarios para atender dichos casos oportunamente. Se requiere dotar a la institución de recursos humanos y económicos suficientes para que cumpla céleremente sus funciones. En particular, la experiencia nos revela que las áreas de propiedad intelectual y de consumo, así como las de competencia, necesitan urgentemente un aumento de personal.

Asimismo, es necesario, pese a incrementos recientes, mejorar los niveles remunerativos de los funcionarios para que, una vez elevados a nivel del mercado laboral, se logre la retención y atracción del talento de la institución requiere. Ello considerando que los plazos de ley para resolver casos siempre son plazos máximos. Es decir, son plazos límite que debieran reducirse en la realidad de cada caso. La justicia administrativa que imparte el INDECOPI requiere repotenciar a la institución para asegurar la máxima celeridad posible, sin pérdida de precisión en las decisiones que toma y en las funciones que cumple.

iii) Definición del estándar probatorio adecuado: si bien el rol de la presidencia ejecutiva del INDECOPI impide su intervención en los casos concretos, sí le permite contribuir con la definición de estándares de calidad para que la función de los órganos resolutivos sea óptima. Uno de los estándares de calidad más nítidos de la función administrativa a cargo del INDECOPI es el estándar probatorio.

En este sentido, debiera remarcarse institucionalmente, por ejemplo, que en procedimientos sancionadores el único estándar probatorio admisible para vencer la presunción de inocencia de una persona o de una empresa es el de prueba plena o la observancia del estándar de prueba más allá de toda duda razonable, según corresponde a las exigencias constitucionales y se refleja en las guías del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. No se puede sancionar válidamente cuando persisten dudas razonables o la prueba es insuficiente, bajo el argumento de que estamos en sede administrativa. Menos aún, debiera sancionarse cuando se delega -aunque, sea parcialmente- la valoración probatoria en modelos de inteligencia artificial sin controles apropiados al riesgo alto que su uso genera, o cuando se utilizan muestreos estadísticos que proyectan sanciones sobre un universo de conductas cuya materialidad jamás fue acreditada ni valorada directamente por la autoridad. Asimismo, algunas confusiones se han producido en el ámbito de sanciones en materia de libre competencia, donde se han aplicado estándares de prueba menores al estándar de prueba más allá de toda duda razonable, lo cual debe ser corregido.

Una Directiva institucional que zanje estas confusiones sería altamente recomendable. En ella, por ejemplo, podría precisarse también que en procedimientos trilaterales de carácter no sancionador: en materia de evaluaciones marcarias, el adecuado estándar de prueba para valorar la confusión entre marcas, debiera ser el de preponderancia de evidencia; y, que, en materia de eliminación de barreras burocráticas, el adecuado estándar de prueba para valorar la existencia de una barrera injustificada, debiera ser también el estándar de preponderancia de evidencia, pero con el auxilio del principio pro eliminación de barreras burocráticas, en salvaguarda de la libertad de empresa que genera trabajo, estimula la competencia y sufraga impuestos.

Quienes nos desempeñamos en el ejercicio profesional privado relacionado con las funciones del INDECOPI y participamos en diversas investigaciones y litigios, hacemos votos para que esta institución retome el rumbo técnico, eficaz y célere que el país necesita. El INDECOPI está a cargo de asegurar el adecuado funcionamiento nuestra economía social de mercado, en beneficio de la sociedad. Por ello, para garantizar el máximo nivel de autonomía en su funcionamiento, en su oportunidad, desde esta nueva presidencia, es recomendable retomar la propuesta sobre su establecimiento como organismo constitucionalmente autónomo.