Detalles y exceso del Reglamento de la Ley que establece el control previo de M&A

Esta mañana se publicó el Decreto Supremo 039-2021-PCM – Reglamento de la Ley 31112, que establece el control previo de M&A.

Resumimos el estado actual de la situación regulatoria en esta materia:

- Como comentamos en un post previo, el Decreto de Urgencia 013-2019 (legislación aprobada por el expresidente Vizcarra en noviembre de 2019), que establecía un control previo de M&A, entro en vigencia el 1 de marzo de 2021, pero sin reglamentación alguna para su debida aplicación.

- La Ley 31112, que debía derogar el decreto antes señalado y establecer el control previo de M&A definitivo en el Perú, determinó como requisito para su vigencia que se emitieran dos dispositivos reglamentarios. El primero de ellos es este Decreto Supremo 039-2021-PCM. Falta aún publicar la modificatoria reglamentaria de la organización y funciones del Indecopi y, una vez que ello ocurra, luego de 15 días, entrará en vigencia La Ley 31112 y este Decreto Supremo 039-2021-PCM, junto con ella.

El Decreto Supremo 039-2021-PCM – Reglamento de la Ley 31112, entre otros aspectos de interés en materia procedimental y propuesta voluntaria de compromisos, detalla lo siguiente:

i) Reglas para el cálculo de umbrales

Se establecen las siguientes reglas sobre el alcance del cómputo de las ventas o ingresos brutos anuales, así como el valor de los activos ubicados en el Perú:

ii) Control arbitrario por debajo de los umbrales

Como recordamos la Ley 31112 en su artículo 6 señala que: “la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi podrá actuar de oficio en los casos que haya indicios razonables para considerar que la operación de concentración puede generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva en el mercado relevante”. En observancia del principio de legalidad (que habilita, condiciona y limita la actuación de toda autoridad), lo único que podía haber especificado el reglamento publicado era que, en estos casos, el Indecopi podía realizar estudios del mercado y publicar informes, desarrollar abogacía de la competencia, proponiendo desregulación o medidas regulatorias -de ser el caso- en determinado mercado, o investigar conductas anticompetitivas. Nada más que eso, pues no podría válidamente -con base en un mero reglamento- deshacer o condicionar operaciones que no hayan superado los umbrales, pues estas operaciones no obligan a solicitar su aprobación.

Pese a ello, el reglamento señala (ver artículo 23 y 24), superando el texto de la Ley 31112, que la autoridad ante “circunstancias especiales”, puede determinar el inicio del procedimiento de revisión de oficio de una operación de concentración empresarial hasta un año (1) año después de su cierre formal, y “si determina que la operación de concentración empresarial podría generar posibles efectos restrictivos significativos de la competencia, dicta las órdenes o medidas que considere pertinentes para eliminarlos o mitigarlos, lo cual incluye, de ser el caso, y de resultar viable, razonable y proporcional, la enajenación de las acciones o activos adquiridos”. Este es un exceso. Si bien esta disposición resulta inconstitucional por violar el principio de jerarquía normativa y por afectar el derecho a la propiedad y la libertad de contratar de una manera injustificada y exorbitante, debe tenerse en cuenta al momento de definir la estrategia de una transacción.

iii) Notificación voluntaria

Este reglamento especifica que “antes del cierre formal de una operación de concentración empresarial, los agentes económicos pueden solicitar voluntariamente su autorización si no alcanzan los umbrales”. En caso de formular esta notificación voluntaria, la operación no podrá ejecutarse hasta su aprobación por parte de la autoridad. Los agentes económicos pueden consultar previamente a la Secretaría Técnica, con el fin de que se evalúe si se justificaría una notificación voluntaria sobre determinada transacción. En consecuencia, se aprecia un poder material de sugerencia en manos de este órgano administrativo.

Estaríamos, probablemente, ante un escenario donde el reglamento indirectamente recomienda que se evalúe la notificación voluntaria o la consulta previa la Secretaría Técnica, en los casos donde se tiene al frente una operación que –sin superar los umbrales establecidos por la ley- puede tomar relevancia mediática o ser criticada por actores políticos o asociaciones de consumidores. Es decir, una operación que puede motivar que el Indecopi decida intervenir de oficio incluso después de un (1) año de concluida la transacción, considerando que no se trata de una institución que actualmente goce de los altos estándares de independencia que genera una autonomía de nivel constitucional (que hoy no tiene).

iv) Emisión de lineamientos

La Comisión de Defensa de la Libre Competencia, a propuesta de su Secretaría Técnica, emitirá lineamientos para la mejor aplicación e interpretación de la Ley 31112 y de su reglamento. Insistiremos siempre en que los proyectos de reglamentos y los proyectos de lineamientos deben siempre publicarse previamente para recibir comentarios de académicos, expertos y de la sociedad civil en general. No renunciemos a un alto estándar de transparencia.

Sigamos atentos.