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OpiniónVíctor Sebastián Baca Oneto – Profesor de la Universidad de Piura
Al establecer los impedimentos para ser postor o contratista, la legislación de contratos del Estado busca evitar, entre otras cosas, que quienes hubieran sido previamente inhabilitados puedan evadir el cumplimiento de su castigo utilizando una personificación diferente. Con esta finalidad, el artículo 11 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado establece que una vez impuesta una sanción a una persona jurídica, aquella se traslada como impedimento a otras personas jurídicas con las cuales tenga en común representantes legales, directores y titulares de acciones o participaciones por encima del 5%, las cuales tampoco podrían contratar con el Estado.
Sin embargo, si lo que se pretende evitar es un fraude de ley, el alcance de este impedimento resulta desproporcionado. No siempre que se dan los supuestos para su aplicación, existe control común entre dos personas jurídicas o siquiera vinculación, como ocurre en el caso de los directores independientes. En realidad, el alcance de este impedimento es tan cuestionable, que el propio Tribunal del OSCE en alguna ocasión ha reconocido el carácter imperfecto de dicha norma y la conveniencia de una modificación que perfile su sentido y ámbito de aplicación. Por tanto, ya que la nueva ley no lo ha modificado, la aprobación del Reglamento puede ser una buena oportunidad para intentar precisarlo, de modo que, sin desconocer el marco legal, pueda servir para alcanzar su finalidad, pero reduciendo sus posibles consecuencias negativas.
En este sentido, podría establecerse la obligación del Tribunal del OSCE de incluir en el procedimiento sancionador a quienes puedan verse alcanzadas por el impedimento, como posibles afectados por la resolución final. De esta manera, ya no podrían alegar desconocimiento, mientras que el OSCE puede obtener esta información a través del Registro Nacional de Proveedores (RNP). Además, si lo que se busca es impedir un fraude de ley, debe limitarse la aplicación de los impedimentos a aquellas personas jurídicas que puedan ser sustitutas una de las otras, lo que podría determinarse en el procedimiento sancionador, a partir del análisis de su objeto social, así como del capítulo en el RNP en el que estén inscritas.
