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Desde hace ya un año y medio en el Perú rige la Ley de Control Previo de Fusiones, que faculta al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a fiscalizar las concentraciones empresariales con la finalidad de evitar que puedan causar un daño en el mercado.
Todas las concentraciones anteriores se aprobaron en la primera fase.
Dicha transacción trae consigo un número de precedentes que sirven de guía a futuras empresas que buscan saber cómo manejar sus fusiones a efectos de ser aprobadas por el Ejecutivo y, a su vez, evitar posibles efectos no deseados que pasar por el Indecopi puede traer.
Pensar en posibles compromisos a asumir
Uno de los aspectos que pueden presentar las empresas que buscan fusionarse para que se apruebe dicha concertación son compromisos que buscan evitar un posible daño al mercado. Estos son evaluados por el Indecopi y forman parte importante de que la transacción se apruebe, o no.
En el caso aprobado por el Indecopi, en el que la empresa Medifarma adquirió al laboratorio Hersil, las empresas se comprometieron a licenciar algunos de sus productos a terceros y a utilizar una política de precios específica con relación a un número de bienes que dichas empresas vendían.
Verónica Vergaray, directora de PPU, señaló que si las empresas consideran que es posible que su fusión o adquisición llegue a la Fase II de análisis por parte del Indecopi, resulta altamente beneficioso ir pensando en posibles compromisos que las compañías están dispuestas a proponer al Indecopi para que la fusión sea finalmente aprobada desde el día 1 de negociación.
“Los compromisos se deberían empezar a elaborar desde que se empieza a elaborar el contrato de compraventa entre las empresas porque, además, se debe ver que parte asumirá los riesgos que dichos compromisos traen consigo”, señala la abogada.
Vergaray explica que, en la Fase II, las empresas solo tienen 15 días para ofrecer posibles compromisos al Indecopi, quienes aprueban lo propuesto o piden más, por lo que, si no se ha pensado sobre este tema con anterioridad es altamente improbable que se puedan elaborar compromisos que satisfagan al Indecopi o que no impacte de sobremanera a las empresas.
“Si recién en la Fase II lo ves, no llegas”, recalca la abogada.
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¿Qué tipos de compromisos valora el Indecopi?
Según explica Vergaray el Indecopi valora más los compromisos “estructurales” que los “conductuales”.
Los estructurales, explica, son aquellos que involucran un cambio en el desarrollo de la empresa, como, por ejemplo, no vender un producto, realizar algún tipo de desinversión o cambiar la forma en la que opera en un mercado.
“Son más fáciles de supervisar por parte del Indecopi”, señala Vergaray, quien comenta que el otro tipo de compromiso, el conductual, trata sobre incluir cláusulas de no competencia de cierta duración o realizar acuerdos de exclusividad, aspectos que no son de fácil monitoreo por el Indecopi.
El impacto de la Fase II en los “stakeholders”
Según explica Guillermo Ferrero, socio del estudio PPU, “al pasar a la Fase II, el Indecopi tiene la obligación de sacar una breve nota sobre la existencia de la transacción, quiénes forman parte de la misma y se debe dar una descripción al respecto”.
Ello, indica, tiene un efecto en los “stakeholders” de las compañías, las personas con un interés en las empresas y su desarrollo, como son los trabajadores de las empresas, sus clientes, proveedores, entre otros.
“Las empresas que consideren que pueden llegar a una posible Fase II deben asesorarse con una empresa que les ayude a manejar su prensa para que se pueda manejar la noticia con dichos “stakeholders””, señala Ferrero, quien agrega que si no se hace de la manera correcta podría haber efectos negativos con relación a dichas personas, lo que podría ser especialmente perjudicial si, al final, la transacción no termina realizándose.
Asegurar condiciones de financiamiento
Por otro lado, Ferrero señala que las empresas deben anticipar que las condiciones de sus financiamientos utilizados para la transacción van a variar debido al largo tiempo que toma la aprobación por parte del Indecopi.
“Las operaciones que llegan a Fase II pueden demorar alrededor de 11 meses. Es muy difícil que las condiciones ofertadas por los bancos sigan manteniéndose luego de dicho plazo”, señala Ferrero.
En ese sentido, señala que es necesario que las partes se cubran a través de una estructura financiera que pueda hacer que el costo del financiamiento que se ofreció al comienzo de la transacción se mantenga hasta su fin.
