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El Poder Ejecutivo prepublicó el proyecto de una nueva ley de Contrataciones con el Estado, buscando dejar atrás los errores del proceso actual, en el que, según el mismo Gobierno, se ve un bajo nivel de competencia entre los postores, inoportuna atención a las necesidades del Estado, presencia de proveedores inadecuados y una precaria gestión de riesgos.
Uno de los aspectos más notorios del proyecto de ley es el cambio que plantea al sistema de sanciones aplicable a las empresas proveedoras del Estado
Según explica Carlos González Prada, asociado principal del estudio PPU, la norma que rige actualmente contiene varias infracciones que llevan automaticamente a la inhabilitación de la empresa contratista a negociar con el Estado. La nueva propuesta legislativa, en cambio, buscaría apostar por un sistema que “prioriza imponer multas” en lugar de inhabilitar a empresas.
“Aunque no lo parezca, esto es positivo. Esto es así porque estar inhabilitado para contratar puede acarrear mayores perdidas para una empresa que una multa. Una multa de 20% del valor de la oferta podría tener un menor impacto en una empresa que el estar inhabilitado de contratar con el Estado por ocho meses, por ejemplo”, indica el abogado.
Con la nueva norma, solo cinco infracciones llevarían a la inhabilitación de la empresa, y en el caso de cuatro de ellas se necesitaría incurrir en la misma tres veces en el lapso de cuatro años para que la inhabilitación surta efecto (ver tabla).
El cambio en estrategía también viene de la mano con un incremento en el monto de las multas. Las infracciones, explica, ahora serán objeto de multas equivalentes a entre el 5% y el 20% de la oferta o del valor del contrato, y ya no sobre un valor estático de 15%, como sucedía anteriormente.
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Al respecto, cabe indicar que el proyecto establece que el no pago de la multa inhabilitaría al proveedor entre 6 y 36 meses mientras dure el impago, y ya no entre 3 y 18 meses como es ahora.
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Norma insuficiente
Pese a que el proyecto busca resolver los problemas que actualmente afectan los procesos de contratación con el Estado, como la falta de una real competencia, parecería que la norma planteada no tendría los requisitos suficientes para lograr su cometido, según explica Luis Miguel Elías, socio del estudio Rebaza.
“El proyecto normativo reconoce la problemática, pero en la parte técnica no cumple con dar las herramientas necesarias para que se resguarde el principio de competencia que busca promulgar”, señala.
El abogado comenta, por ejemplo, que “todavía se mantiene el criterio de que contratar lo más barato posible es lo mejor para el Estado, lo cual no es cierto y puede llevar a la contratación de productos o servicios no idóneos”.
Además, sostiene que no se han creado factores objetivos y claros para que se aplique el principio de competencia en los procesos de contratación, lo cual va llevaría a que continue el problema de hoy en día, en el que funcionarios son tentandos por mismos incentivos perversos y lanzan concursos con barreras de entrada altas, las cuales restringen quienes pueden participar en los mismos y atentan contra la libre competencia.
Elías recalca que lo mismo sucede en cuanto a la simplificación del procedimiento. Según el abogado, hoy en día los requisitos formales aplicables a los procesos de contratación con el Estado incrementan los costos de manera innecesaria, lo cual termina afectando, primordialmente, a empresas extranjeras, quienes deben pasar por pasos extra como apostillar sus documentos y requerir documentación en diversos países.
El abogado recalca que estas condiciones terminan excluyendo de las operaciones de contratación con el Estado a dichos actores, lo cual debería solucionarse.
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El socio del estudio Rebaza agrega que no se ha considerado como factor a tener en cuenta los llamados criterios “ESG”, o Enviromental, Social y Governance (ambiente, sociales y de gobernanza), lo cual considera una falla en el proyecto.
“Estos son criterios que van en pro de la sostenibilidad de las operaciones. Un proveedor que cumpla con los criterios ESG, será un mejor competidor, naturalmente, y sus ofertas serán de mayor valor. Sin embargo, el proyecto no hace hincapié sobre los mismos pese a que en el mercado internacional este ya es un factor que se toma en cuenta”, explica.
Impedimentos
Por su parte, González Prada indicó que el proyecto de ley aclara un número de impedimentos contemplados en la ley que evitan que privados contraten con el Estado.
El abogado señala que, en el caso de algunos impedimentos, “la norma no era muy clara, lo cual introduce un carácter subjetivo al análisis. Ahora, se ha mejorado la redacción de los mismos y se corta el carácter subjetivo, eliminado estas “zonas grises””.