Empresas pueden empezar a presentar amparos contra restricción de tercerización

Pese a ello, la iniciativa del MTPE prosperó y se publicó el nuevo Decreto Supremo 001-2022-TR, el cual prohíbe la tercerización laboral para la realización de actividades “nucleares” de las empresas principales. Los empleadores ahora cuentan con un plazo de 180 días para adecuarse a dicha norma (ver tabla).

La norma es aplicable a toda tercerización que conlleva un “desplazamiento continuo (entendido como aquel que excede los 52 días de duración)” del trabajador a un centro de labores u operaciones perteneciente a la empresa principal.

En caso se demuestre que un trabajador bajo dichas condiciones realiza una actividad “nuclear” el contrato estará desnaturalizado y se deberá integrar el trabajador a la planilla.

Un número de expertos, incluyendo la Cámara de Comercio de Lima, señalan que la norma es ilegal, así como inconstitucional, al vulnerar el principio de jerarquía normativa, por lo cual las empresas tienen varías vías para poder evitar su aplicación, entre ellas, la acción de amparo.

Anoche, el titular de la PCM indicó que se podrían hacer reaajustes a la norma de tercerización. Sin embargo, el creía que no se había publicado el Decreto, lo cual sí sucedió.

Amparo

“Si un empleador cuenta con trabajadores tercerizados que encajan en el ámbito de la norma puede empezar un proceso de amparo para que no se le aplique la norma”, señala César Puntriano, socio del estudio Muñiz. El amparo es una figura mediante la cual se le solicita a un juez la inaplicación de una norma a un caso específico por ir en contra de la ley y la constitución.

Puntriano señala que el decreto establece supuestos que van más allá de lo que contempla la ley que reglamenta, por lo cual es ilegal. Asimismo, afecta las relaciones laborales particulares, por lo que infringe la libertad de empresa, por lo cual los jueces deberían no aplicarla si así se les requiere.

Brian Ávalos, socio del estudio Payet, concuerda con Puntriano. “El mismo MEF hizo observaciones en las cuales observaban la norma. La defensa de los empleadores al momento de interponer un amparo debería ir por esa misma línea”.

Ávalos además comenta que se podría iniciar una Acción Popular para que la Corte Suprema declare como inconstitucional la norma.

Revisión Interna

Por otro lado, Puntriano señala que las empresas deben empezar a verificar si sus trabajadores tercerizados encajan en el ámbito del decreto.

“La norma solo recae sobre los trabajadores tercerizados con desplazamiento. Es decir, no se incluyen a trabajadores que no estén en el centro de operaciones de la principal como, por ejemplo, aquellos que realicen transporte para la empresa. Además, como debe ser continuo, tampoco se incluye a trabajadores que puedan realizar servicios considerados nucleares pero que solo van una vez al mes”, explica Puntriano.

Por su parte, Ávalos indica que los empleadores deben empezar a recopilar pruebas que demuestren cual es el núcleo de su negocio.

“Eso se delimita revisando el RUC, los estatutos de la empresa y el objeto social de la compañía, entre otros documentos, como el mismo contrato de tercerización. Uno podría reducir lo que se incluye en el estatuto de la empresa como su objeto si es que este es muy amplio, por ejemplo”, explica Ávalos.

Se dificulta la contratación de personal

Mario Pasco, presidente de la Comisión de Asuntos Laborales de la Cámara de Comercio de Lima, indicó a Gestión que el nuevo proyecto del Ministerio de Trabajo que busca incrementar la indemnización por despido arbitrario “aceleraría posibles decisiones de cese de personal de la empresa”.

Agrega que la “norma nos volverá un país más rígido” y que “desincentiva aún más la formalidad mientras que premia la informalidad”.

Según Pasco, las medidas que impone el MTPE hacen más difícil contratar nuevo personal en un momento en el que se debería reactivar el país.

JORGE TOYAMA: Con este decreto pierde el Perú

Socio del estudio Vinatea & Toyama

El decreto aprobado tiene vicios de inconstitucionalidad y además es ilegal, ya que un reglamento no puede limitar una ley. Eso va a llevar a que sea atacada por varios frentes: en procesos de amparo, que busquen inaplicarla, acciones populares, que busquen derogarla y procedimientos de barrera burocrática ilegal, que busquen invalidarla.

Además, no podemos descartar que el Congreso evalúe un cambio o inclusive que el gobierno precise la norma dentro de los 180 días que se le han otorgado a las empresas para adecuarse. Sea el camino que sea, algo tiene que suceder y ojalá sea el gobierno el que reflexioné.

Se supone que esta norma quiere atacar la informalidad, pero la realidad es que llevará a más desempleo. Según el MTPE lo que se busca es acercar al Perú a la OCDE, pero ningún país de la OCDE prohíbe la tercerización nuclear.

Al final del día lo que se está haciendo es afectar a los empleadores grandes y pequeños y la posición del Perú en el mundo. Ya somos el octavo país más rígido en normas laborales y esto nos subirá al “Top 3″. Ello llevará a la pérdida de inversiones a países vecinos. Con este decreto pierde el Perú.