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Hace poco, se publicó la Ley 31589, que busca crear formas para reactivar la realización de obras públicas que están paralizadas. La norma, que viene siendo criticada por algunos especialistas, tiene una disposición que es especialmente preocupante.
Su numeral 5.7 señala que si se resuelve un contrato por obras públicas o se anula como consecuencia de un laudo arbitral, el Estado puede optar por seguir con la obra con una empresa distinta a aquella con la cual contrató inicialmente.
Dicho acápite indica que el Estado tiene la opción de “invitar a los demás postores que participaron en el respectivo procedimiento de selección”, siguiendo los procedimientos de ley, o “contratar directamente con un proveedor”.
Es decir, se abre la opción para que el Estado y entidades en todos sus niveles puedan “elegir a dedo” a un nuevo contratista, como lo señala Manuel Villa García, socio del estudio Olaechea.
El peligro de esta norma
Villa García indica al respecto que con base en lo alegado por la Fiscalía en las últimas semanas, “el Perú no está en las condiciones para permitir que entidades como el Ministerio de Transportes y Comunicaciones realice contratos a dedo. Si viviéramos en Suiza, perfecto, pero vivimos en un escenario de acusaciones de corrupción y robo”.
Natale Amprimo, socio del estudio Amprimo, indica que, en efecto, tal y como está redactada la norma, da a entender que se está permitiendo la contratación directa de contratistas.
“La Constitución señala en su artículo 76 que toda contratación pública se hace por concurso público. A efectos de no violentar la Constitución tendría que interpretarse que estamos ante una excepción a la norma. Sin embargo, esta sería una excepción peligrosísima”, señala Amprimo.
“Podría prestarse a que un postor se coluda con un funcionario para ganar la realización de una obra, luego resuelva el contrato y, tras ello, el funcionario contrate a un tercero de su elección”, explica.
El abogado agrega que otras excepciones se dan cuando, por ejemplo, se dan tres concursos públicos y no hay postores, es decir, cuando el concurso se encuentra desierto. Frente a ello, sí se habilita al Estado a contratar directamente con un privado por un tema de urgencia o emergencia.
“Pero los concursos públicos se conocen por la población. Son publicitados. La resolución de un contrato no es pública, no se conoce por la gente. Esta ley permite contratar a dedo a escondidas”, señala Amprimo, quien indica que debería corregirse la norma.
“Las excepciones son para casos de urgencia”, recalca el abogado.
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Problema del “no pago”
Además del problema antes señalado, existe otro más preocupante para los contratistas mismos: la posibilidad de que no les paguen.
“Cuando un árbitro o un tribunal arbitral declara la nulidad de los contratos de obras públicas ello usualmente se debe a la falta de pago al contratista por parte del Estado. Es decir, partimos de la premisa de que ya hay un contratista insatisfecho. Ahora, se contrataría con uno nuevo sin haber terminado de pagar lo que se le debía al primero. ¿Qué pasará con dicho primer contratista? ¿Cuándo se le terminará de pagar lo adeudado?”, explica Villa García.
El abogado recalca que hoy en día existe un número de casos que ya tienen laudo (el equivalente a una sentencia en sede arbitral) que aún no se paga.
“Conozco casos en los que el Estado le debe alrededor de S/ 40′000,000 a un contratista y en todos los años que han pasado desde la emisión del laudo arbitral el Estado solo ha pagado S/ 8,000. Es una burla”, recalca Villa García.
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Estado puede resolver contratos
Adicionalmente a lo indicado, la ley señala que, ante una obra paralizada, el Estado puede optar por “resolver el contrato sujetándose a las disposiciones del mismo”.
Es decir, el Estado puede poner fin a contratos vigentes en casos de obras paralizadas si así lo desea.
Bajo dicha lógica, el Estado estaría facultado para contratar con un privado mediante concurso público, iniciar una obra pública, dejar de pagar al contratista, esperar al congelamiento de la obra, anular dicho contrato y luego contratar con un privado de su elección directamente.