Cláusulas escalonadas: ¿Solución de conflictos o una trampa de costos y tiempo?

Por Pablo Cayetano, estudiante de Derecho de la Universidad del Pacífico.

Dos empresas celebran un contrato comercial y, siguiendo un modelo estándar, para resolver sus controversias, pactan un convenio arbitral que regula una cláusula escalonada: negociación, luego mediación y, finalmente, arbitraje. La intención es clara: evitar conflictos mayores y, de ser posible, no llegar a un proceso arbitral. Sin embargo, cuando surge la controversia y una de las partes decide iniciar el arbitraje, la otra objeta su procedencia alegando que no se agotó correctamente la etapa previa de negociación. El resultado es inmediato: el arbitraje se paraliza, se discute si el requisito era obligatorio o si se cumplió adecuadamente y, en no pocos casos, se recurre al Poder Judicial para definir si el arbitraje puede comenzar. Es decir, lo que debía ser un mecanismo de eficiencia se transforma en un conflicto costoso y prolongado.

Este escenario no es excepcional. En los últimos años, las cláusulas escalonadas se han incorporado casi automáticamente en numerosos contratos comerciales. Con frecuencia, su inclusión responde más a un copy paste de cláusulas modelo que a un análisis real de su necesidad. El resultado es paradójico: mecanismos diseñados para facilitar la solución de controversias terminan generando dilaciones, incrementando costos y alejando a las partes del arbitraje.

Las cláusulas escalonadas condicionan el acceso al arbitraje al agotamiento previo de determinadas etapas, como la negociación, la conciliación o la mediación. En principio, su finalidad es legítima: incentivar soluciones tempranas y preservar la relación contractual, antes de activar un mecanismo adversarial. Sin embargo, su eficacia depende del contexto y, sobre todo, de la precisión con la que se redactan.

Existen supuestos en los que cumplen una función clara. En contratos de larga duración, como los de construcción o aquellos vinculados a operaciones complejas, la necesidad de resolver disputas sin interrumpir la ejecución del negocio puede justificar la inclusión de mecanismos previos al arbitraje.

El problema surge cuando estas cláusulas se pactan sin el rigor necesario. La falta de claridad sobre su obligatoriedad, los plazos o la forma de agotamiento del procedimiento previo abre la puerta a conflictos adicionales, desplazando la discusión del fondo hacia la admisibilidad del arbitraje. No se trata de un riesgo meramente teórico: la práctica arbitral internacional ha evidenciado que este tipo de controversias puede retrasar o, incluso, obstaculizar el inicio del arbitraje.

A este escenario se suma un riesgo especialmente delicado: el exceso de “creatividad” en la redacción. Cuando las cláusulas son ambiguas o excesivamente elaboradas, se amplía el margen para interpretaciones estratégicas. Así, el procedimiento previo deja de ser un mecanismo de solución y se convierte en un nuevo campo de disputa, donde el conflicto gira en torno a la propia cláusula.

Las consecuencias no son menores. Una cláusula escalonada mal diseñada puede dar lugar a suspensiones del arbitraje, procesos judiciales previos e, incluso, cuestionamientos sobre la validez del laudo. En estos casos, el arbitraje pierde la eficiencia y la seguridad jurídica que justificaron su elección inicial.

En muchos supuestos, su inclusión resulta innecesaria. Nada impide que las partes intenten una negociación directa aun cuando el contrato no lo prevea expresamente. Así, pactar estos mecanismos por inercia no solo es redundante, sino que introduce riesgos evitables.

En este contexto, las cláusulas escalonadas no deberían tratarse como cláusulas estándar, ni como un reflejo automático del contrato modelo. Sólo cobran sentido cuando la naturaleza del contrato lo justifica y, aun en esos casos, su redacción exige especial cuidado: un lenguaje inequívoco, la definición precisa de cada etapa y la reducción de cualquier ambigüedad.

La práctica arbitral ha mostrado que, en este ámbito, la “creatividad” suele ser más riesgosa que valiosa, por lo que resulta preferible basarse sobre modelos previamente desarrollados, y añadir los requerimientos que exigen los intereses de los sujetos de una relación contractual en concreto. No es casual que instituciones como la International Chamber of Commerce (ICC) y la American Arbitration Association (AAA) hayan advertido sobre los riesgos de una redacción imprecisa y promuevan el uso de cláusulas modelo para evitar incertidumbre, retrasos e incluso afectar el propio mecanismo de resolución de controversias.

En materia contractual, más cláusulas no siempre significan mejores soluciones. Las cláusulas escalonadas pueden ser herramientas útiles, pero sólo cuando se emplean de manera consciente y excepcional. De lo contrario, aquello que fue pensado para prevenir el conflicto puede convertirse, paradójicamente, en su punto de partida.