¿Es posible retractarme de una operación de compraventa si ocurre una pandemia?

En el marco de una operación de compraventa de una empresa, probablemente, hayan escuchado los términos “cambio materialmente adverso” o “efecto sustancialmente adverso”, o por sus denominaciones en inglés material adverse change (MAC) y material adverse effect (MAE), pero no tengan del todo claro en qué supuestos se debe aplicar y cómo se debería aplicar, por lo que cobra importancia entender el escenario en el que normalmente se genera el MAC. En ese sentido, se debe tomar en cuenta que en una operación de compraventa de una empresa se deben analizar varios aspectos, entre ellos tiene especial relevancia el análisis de los riesgos legales, operativos, financieros, entre otros de la operación, y, es por ello que, usualmente, se realizan procesos de debida diligencia, los cuales, básicamente, consisten en la revisión de la información de la empresa objetivo.

Tomando como base la información obtenida en el proceso de debida diligencia, las partes deciden cómo se asignarán los riesgos de la operación, siendo que para ello utilizan el contrato de compraventa, convenios, entre otros documentos que formarán parte de la operación dependiendo de sus particularidades.

Si bien la asignación de riesgos establecida sobre la base de la información obtenida por las partes, genera un nivel adecuado de certidumbre en las partes respecto a los efectos de la operación de compraventa, siempre existirán aspectos que no se encuentran en control de las partes y es por ello, que en algunas operaciones de compraventa, en especial en las operaciones de compraventa con cierre diferido o ejecución diferida, que son las transacciones en las cuales la firma y la ejecución del contrato se realizan en momentos distintos, se incorporan las cláusulas MAC o MAE.

Las cláusulas MAC o MAE buscan establecer un mecanismo de retractación de la operación en caso surjan circunstancias imprevisibles y sobrevenidas que afecten de manera “sustancial” o “material” a la empresa objetivo. En ese sentido, en líneas generales se podría decir que es una herramienta que busca distribuir el riesgo entre el comprador y el vendedor por circunstancias que escapan a su control, buscando un equilibrio que pueda permitir a las partes seguir adelante con la operación a pesar de tener claro que existen riesgos que escapan a su control.

En principio, los efectos de la pandemia mundial de COVID 19 que estamos viviendo podrían ser considerados suficientes como para sostener que nos encontramos en términos generales ante una circunstancia que amerita la aplicación de la cláusula MAC, no obstante, esa consideración podría no ser del todo exacta, ya que para poder aplicar correctamente la cláusula MAC se deben analizar los aspectos particulares de la operación, lo cual incluye los términos del contrato de compraventa, el sector en el que se desarrolla la empresa objetivo, la afectación a la empresa objetivo, si la afectación podría ser considerada sustancial o material, entre otros aspectos.

Ahora, si bien la cláusula MAC parece ser una herramienta que favorece únicamente al comprador, se debe tomar en consideración que su implementación en un contrato de compraventa de una empresa no debe ser tomada como una salida automática para el comprador en detrimento del vendedor, ya que, como se indicó en el párrafo anterior, para su correcta aplicación es necesario realizar un análisis detallado y razonable de las circunstancias y de los términos contractuales, por lo que cobra especial relevancia tanto para el comprador como para el vendedor negociar una cláusula MAC que proteja de manera razonable sus intereses. Es así que del lado del comprador se debería buscar que la cláusula contenga aspectos generales de riesgo del sector que escapen al control de las partes como podría ser que el negocio desarrollado por la empresa objetivo sea declarado ilegal o que el principal cliente de la empresa objetivo se declare en quiebra, o que se generen grandes riesgos en el mercado derivados de una pandemia, como podría ser la pandemia de COVID 19 que estamos viviendo, entre otros, y por el lado del vendedor se debe buscar acotar o establecer excepciones a los supuestos de aplicación de la cláusula MAC, como podrían ser que no cabría la aplicación de la cláusula MAC si todas las empresas del sector se ven afectadas por los riesgos del mercado o en todo caso, incorporar calificadores indicando que solo resultará aplicable la cláusula MAC por una afectación “desproporcionada” por riesgos del mercado.

En conclusión, es importante tener en claro que si bien cada operación de compraventa tiene sus particularidades en especial las operaciones de compraventa con cierre o ejecución diferida y por tanto, los riesgos en cada operación son distintos, existen herramientas como la cláusula MAC que mediante una adecuada regulación nos podrían permitir asignar los riesgos que se encuentran fuera de nuestro control de manera eficiente, de tal manera que ambas partes tendrán los incentivos necesarios para mantener un equilibrio en la operación de compraventa de la empresa.