Juan Pablo Porto
Escribe: Juan Pablo Porto, socio de Cuatrecasas y experto en derecho tributario.
Desde el 2004, con la entrada en vigor del Decreto Legislativo 945, en Perú se dispuso que los sujetos no residentes estarán obligados a abonar el Impuesto a la Renta (IR) en el país cuando presten servicios digitales a través de Internet, siempre que los mismos sean utilizados económicamente en el país. Así, Perú fue pionero en incorporar este tipo de gravamen en la región.
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La norma reglamentaria desarrolló el concepto de “servicio digital” y reconoció, entre otras consideraciones, que este debía ser esencialmente automático. Incluso la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), a través del Informe 018-2008-SUNAT/2B0000, concluyó que el servicio digital debía ser esencialmente automático, para lo que se requería de una mínima intervención humana. En tal sentido, continúa el informe, la prestación debe ser esencialmente automatizada. La misma norma reglamentaria propuso una lista enunciativa de servicios digitales.
La línea de la Sunat era clara, cualquier prestación que requiera de una intervención humana relevante descartaba que nos encontremos ante un servicio digital, por el cual un no domiciliado estaría obligado a tributar en el país. Sin embargo, el pasado 6 de junio la SUNAT emitió el Informe 039-2024-SUNAT/7T0000 absolviendo la siguiente consulta:
“(…) si para efectos del Impuesto a la Renta, los siguientes servicios prestados por sujetos no domiciliados y que no son esencialmente automáticos, califican como digitales: (i) Servicios de soporte técnico brindados en línea a través de una plataforma electrónica, mediante la cual los usuarios del servicio plantean consultas que son atendidas por técnicos mediante la misma plataforma o por correo electrónico; y, (ii) Servicios de consultoría prestados por una persona a través de videoconferencia o por correo electrónico.”
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La sorpresiva conclusión de la Sunat fue que “cuando el (…) Reglamento de la Ley del IR señala que se consideran servicios digitales, entre otros, a los allí listados, debe entenderse que todos estos servicios califican como digitales, aun cuando no cumplan con alguna o algunas de las características descritas en el primer párrafo de la citada norma, como por ejemplo, que no sean esencialmente automáticos; siendo que, solo en aquellos casos que no figurasen en dicho listado, para que tal servicio califique como digital, necesariamente tendrá que cumplir con las características establecidas en el primer párrafo de la norma en mención”.
La Sunat considera que los 13 servicios detallados en el Reglamento de la Ley del IR siempre serán servicios digitales, aun cuando no se verifiquen los requisitos que la misma norma exige, entre ellos, que el servicio sea esencialmente automático. Este cambio de paradigma, 20 años después de que la norma se incorporó en nuestra legislación, genera un grave problema de seguridad jurídica.
Cabe recordar que la norma reglamentaria dispuso que “se consideran servicios digitales, entre otros, a los siguientes”, para proceder luego con el listado de las 13 operaciones. Esta redacción no permite alejarnos de las condiciones generales que requiere la Ley para calificar a un servicio como digital.
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Distinto es el caso cuando nos referimos a la asistencia técnica, ahí la norma reglamentaria utilizó la siguiente fórmula legal antes de ejecutar un listado de servicios: “En cualquier caso, la asistencia técnica comprende los siguientes servicios (…)”. Acto seguido, el legislador incluyó una serie de servicios que no reunían necesariamente las características que se exige en casos de asistencia técnica, pero estos servicios igual tendrán dicha condición.
Lo resuelto por Sunat supone que, por ejemplo, la prestación de servicios de consultoría a través de video conferencia o correo electrónico calificaría como un servicio digital, obligando al no domiciliado a tributar en el país y al residente a ejecutar una retención con la tasa del 30%. El solo hecho que se use un medio tecnológico como la videoconferencia -o incluso el correo electrónico- para concretar o ejecutar una labor de consultoría no genera que nos encontremos ante un servicio digital prestado a través de Internet por el cual el sujeto no domiciliado deba tributar en el país.
Todo servicio digital requiere que se trate de una prestación esencialmente automática donde la ejecución humana sea residual, incluso tratándose de las operaciones reseñadas por el legislador en el Reglamento de la Ley del IR. En esta línea, el Tribunal Fiscal por medio de la Resolución 05129-4-2024 ha reconocido que “es indispensable verificar en cada caso concreto la configuración de los elementos constitutivos” de un servicio digital, entre otros que la prestación sea esencialmente automática.
Esperamos que la posición de la Sunat se corrija y se concluya que solo estamos ante un servicio digital, entre otras condiciones, cuando la prestación sea esencialmente automática.
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