Escribe: Raúl Odría, abogado tributarista.
En diciembre del 2023, se publicó finalmente y de manera totalmente extemporánea, el Reglamento del Procedimiento de Atribución de la Condición de Sujeto Sin Capacidad Operativa (en adelante, SSCO), aprobado mediante el Decreto Supremo N° 319-2023-EF.
Como era de esperarse, este reglamento no ha servido para aclarar ninguna de las diferentes dudas que conllevaría la aplicación de esta novedosa regulación en el Perú, publicada en marzo de 2022 con el Decreto Legislativo N° 1532 y vigente desde el 1 de enero de 2023; mediante el cual se pretende atribuir la condición de SSCO a los contribuyentes con actividades empresariales, emisores de facturas, que no tengan “los recursos económicos, financieros, materiales, humanos y/u otros, o estos no resultan idóneos, para realizar las operaciones por las que se emiten dichos documentos”.
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Sigue llamando la atención que el reglamento haya omitido definir los sustanciales criterios por ser evaluados, para atribuir la condición de SSCO; es decir, como suele suceder en un procedimiento de fiscalización ordinario, la decisión quedará supeditada a una evaluación basada en una posición discrecional del auditor. Es decir, para cada caso particular, los contribuyentes se verán expuestos a una decisión subjetiva, alejada de la seguridad jurídica.
Por lo tanto, como consecuencia de la atribución de la condición de SSCO, todas las facturas emitidas por estos contribuyentes perderán su derecho a ejercer el crédito fiscal del Impuesto General a las Ventas (IGV) y/o sustentar costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta (IR).
Al respecto de lo precisado, no debemos dejar de considerar que, mediante esta medida legislativa, se busca combatir las operaciones no reales o no fehacientes, como una nueva herramienta válida en la lucha contra la defraudación tributaria; sin embargo, tal como sido adelantado, no debemos dejar de considerar el permanente ejercicio discrecional de la SUNAT, utilizado para el ya conocido desconocimiento de las operaciones realizadas, basándose en una supuesta falta de medios probatorios en un exclusivo criterio del fisco.
No cabe duda que esta clase de medidas resultan indispensables y necesarias en una economía lindante con la total informalidad, pero su implementación en la legislación peruana debería ser el resultado de un análisis serio de su legalidad, de la realidad que se busca regular y, es especial, de constituirse como una barrera burocrática encarecedora de la actividad formal.
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En efecto, si bien resulta razonable que la Sunat pueda evaluar la capacidad operativa real de un contribuyente de renta corporativa, para poder prestar ciertos servicios o vender determinados bienes; considero un abuso del derecho pretender trasladar esta obligación a la empresa consumidora y, peor aún, exigiéndole la potestad de poder reconocer la condición de SSCO en sus proveedores, en el pasado, incluso antes de la vigencia de la publicación del Decreto Legislativo N° 1532.
Tal como ha sido mencionado previamente y de la revisión del artículo 9 del aludido decreto legislativo, se desprende una evidente regulación retroactiva, en la que se sanciona la validez tributaria de los comprobantes de pago emitidos por los SSCO, antes que hayan sido catalogados con esa condición. Entonces, ¿cómo sería posible para el consumidor poder conocer, evaluar, auditar a sus proveedores, con los que mantiene actividades comerciales corrientes, y poder determinar que, en un futuro cercano no prescrito, la Sunat les atribuirá esa condición?
¿Qué riesgos enfrentan los contribuyentes ante Sunat?
Puede apreciarse de la descripción realizada, en el caso que la Sunat decida atribuir la condición de SSCO al contribuyente emisor del comprobante de pago, el verdadero perjudicado será el cliente o usuario que, sin tener ninguna clase de participación o responsabilidad y no pudiendo conocer sobre un hecho futuro, perderá la posibilidad de utilizar el crédito fiscal y el costo o gasto acreditado en este documento. Además, la misma norma pretende proteger a este cliente o usuario, estableciendo como única manera para poder preservar la deducibilidad de la factura, la solicitud de una fiscalización a la Sunat, a través de la cual, se compruebe la realidad y/o fehaciencia de la operación.
Sin lugar a duda, el creador de esta regulación vive en un mundo paralelo, ajeno al conocimiento de lo que realmente conlleva llevar a cabo un procedimiento de fiscalización; tanto por los tiempos que esto implicaría, el número incalculable de procedimientos por ser desarrollados, comparable con el número de facturas emitidas bajo la supuesta condición de SSCO, la posibilidad de abrir la fiscalización a cualquier otro aspecto tributario y, en especial, la exposición del inocente contribuyente solicitante, a las arbitrariedades “discrecionales” que normalmente se producen en un procedimiento de fiscalización realizado por la Sunat.
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Otro aspecto que llama poderosamente la atención resulta el procedimiento de fiscalización “simplificado” que desarrolla el mismo decreto legislativo en su artículo 4; nuevamente omitiendo considerar que este procedimiento para la atribución de la condición de SSCO podría ser desarrollado de manera masiva, por los niveles de informalidad en el que se desarrolla nuestra economía, volviéndose posiblemente muy complicado poder atender con imparcialidad y con los tiempos necesarios para realizar una debida evaluación de cada uno de los casos, considerando las particularidades de cada actividad económica. Igual suerte correrían los recursos impugnatorios “abreviados”, tanto de reclamación y apelación.
No siendo suficiente la evidente inconstitucionalidad con la pretendida aplicación retroactiva establecida en el Decreto Legislativo N° 1532, también nos encontramos ante una nueva disposición violadora del derecho constitucional a la debida defensa, cuando en el artículo 6 de su eglamento se restringe la actuación de medios probatorios sobre la base de un plazo procedimental y en clara contraposición con la Sentencia de Casación No. 546- 2022-LIMA, de observancia obligatoria y en donde se permite al administrado la actuación de medios probatorios que no fueron merituados en sede administrativa por una supuesta extemporaneidad en su presentación.
Finalmente, no debemos pasar por alto que la regulación legal comentada resultaría inaplicable, pues coloca a los contribuyentes en un estado de inseguridad jurídica, ya que se enfrenta a una norma carente de precisión y de evidente aplicación retroactiva; la misma que estaría perjudicando a terceros contratantes de buena fe, para los que era imposible conocer una decisión futura de la Sunat y que en su momento realizaron una operación absolutamente legítima tributariamente.
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