Escribe: Juan Pablo Porto, socio de Cuatrecasas y experto en derecho tributario
El 29 de agosto último, la Sala 1 del Tribunal Fiscal emitió la Resolución No. 07909 donde, entre otros aspectos, analiza la posibilidad de deducir los intereses generados en un financiamiento destinado a la adquisición de acciones, considerando que la empresa que toma la deuda es luego absorbida con motivo de una fusión inversa. La materia es compleja, pero se trata de una operación común en el mundo del M&A a nivel local e internacional, de ahí que el buen criterio expuesto por el Tribunal es de suma importancia.
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De forma consistente, desde hace décadas, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) cuestiona los intereses por operaciones de financiamiento destinados a la adquisición de acciones de empresas peruanas. Considero que la postura de la Sunat se soporta en una visión reducida de la transacción.
La línea de análisis de la Sunat se puede resumir de la siguiente manera: la empresa que tomó la deuda adquiere acciones de otra empresa peruana, las cuales le generarán ingresos por concepto de dividendos. Dado que estos son ingresos inafectos, los intereses asociados no pueden ser deducibles, ya que no cumplen con el principio de causalidad establecido en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta. Este principio dispone que solo son deducibles los gastos (incluidos intereses) destinados a generar renta gravada o a mantener la fuente de dicha renta gravada.
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El Tribunal Fiscal, de forma reiterada, aunque no mediante una jurisprudencia de observancia obligatoria, ha rebatido la posición de la Sunat. Ha señalado que la empresa que se endeuda para adquirir acciones de una empresa local no lo hace únicamente con la intención de generar ingresos inafectos (dividendos), sino que se debe analizar la operación desde una perspectiva más amplia, amparando la deducción de las referidas cargas financieras.
Asimismo, el Tribunal Fiscal señala que la empresa que toma la deuda puede deducir los intereses en la medida en que la adquisición de las acciones le permita asegurar una posición dominante en el mercado, asegurar proveedores, ampliar el ámbito geográfico de su actividad, generar economías de escala e, incluso, generar una renta gravada en el caso de una eventual desinversión.
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Ahora bien, en el caso que ha sido analizado y que ha dado lugar a la Resolución del Tribunal Fiscal No. 07909-1-2024, se incluye una peculiaridad. La empresa que toma la deuda y que adquirió la empresa objetivo, es luego absorbida por esta última en lo que se conoce -en la práctica corporativa- como una fusión inversa, donde la subsidiaria absorbe a su accionista.
La Sunat reitera los argumentos que suele exponer a fin de desestimar la deducción de las cargas financieras vinculadas a la compra de acciones, pero agrega que:
- Producto de la fusión inversa, existe una disociación entre el activo que no fue transferido (acciones que fueron canceladas) y el pasivo relacionado que, si se transfirió; y cuyos intereses pretende deducir la absorbente;
- No se aprecia una continuidad económica y jurídica, toda vez que la sociedad absorbida no transfirió a la recurrente el activo vinculado a dicho pasivo;
- El análisis de causalidad del gasto debe realizarse respecto de la sociedad absorbente; y,
- Aun si los gastos financieros hubiesen sido deducibles para la entidad absorbida, ello no supone que mantuviesen dicha condición para la entidad absorbente, sino que debe analizarse si en esta última también se cumple con el principio de causalidad.
Luego de un análisis prolijo y exhaustivo, el Tribunal Fiscal concluye que:
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“Se tiene que, con motivo de la fusión por absorción entre la sociedad absorbente y las sociedades absorbidas, todo el patrimonio de estas últimas fue transferido a la absorbente, y dado que entre las obligaciones (…) estaba el préstamo que había sido otorgado (…) se tiene que este también fue transferido.”
El Tribunal también ratifica que en la fusión inversa se verifica una continuidad jurídica y económica, y recalca que el análisis de causalidad se debe realizar en cabeza de la sociedad que tomó la deuda y fue luego absorbida, y no en cabeza de la absorbente, como pretende la Sunat.
Por tanto, bajo el reciente criterio, la causalidad del gasto -y su eventual deducibilidad- se debe analizar en cabeza de la empresa que obtiene el financiamiento y al momento en el que lo obtiene, no en cabeza de la empresa absorbente ya que se mantiene la continuidad jurídica de la empresa absorbida en la absorbente.
Este criterio es un paso a la dirección correcta y reconoce una práctica común en operaciones de fusiones y adquisiciones donde el vehículo que toma la deuda es luego absorbido por la target (empresa objetivo que se pretende adquirir), lo que no debería suscitar un cuestionamiento en la deducción de los intereses y cargas financieras asociadas.
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