En abril de este año, la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos (FTC por sus siglas en inglés) aprobó una nueva regulación que prohibía los acuerdos de no competencia postcontractuales para trabajadores. Es decir, los acuerdos que impiden que un trabajador preste servicios para un competidor o abra su propio negocio compitiendo para su ex empleador por un periodo determinado después de extinguida la relación laboral.
Esta nueva regulación debería entrar en vigencia en septiembre, pero está pendiente de que un juez federal se pronuncie sobre su validez, por lo que podría quedar sin efecto antes de que inicie su aplicación.
Pese a esta situación de incertidumbre, cabe preguntarse si se trata de un síntoma de una nueva corriente para limitar o prohibir estos acuerdos, que se podría replicarse en el Perú. En mi opinión, no necesariamente.
Se debe tener en cuenta que la FTC ha aprobado esta restricción en un contexto en el cual los acuerdos de no competencia postcontractual se vienen utilizando de manera indiscriminada. Se estima que en Estados Unidos el 20% de trabajadores está sujeto a este tipo de restricciones y que estas se aplican no solo a empleados claves, sino también a trabajadores que ganan el salario mínimo y no tienen acceso a secretos industriales. En consecuencia, es claro que la regulación restrictiva de la FTC es una reacción al uso indebido o exagerado de este tipo cláusulas.
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¿Esta situación es comparable a la que se vive en el Perú? No lo creo. Si bien en el Perú no existe ninguna regulación respecto de las cláusulas de no competencia postcontractuales, en el mercado normalmente se admite que estas son válidas siempre que cumplan tres condiciones:
- Se justifiquen en un interés legítimo del empleador: esto significa que el empleador debe tener un interés racional de que ese empleado en particular no colabore con la competencia o se convierta en competidor. Esto puede ocurrir, por ejemplo, porque se trata de un trabajador que tiene acceso a secretos industriales o ha recibido un entrenamiento de muy alto valor.
- Tengan una limitación temporal: frente a la ausencia de regulación, se suele entender que estos pactos son válidos por un plazo máximo de un año, pudiendo extenderse hasta dos años en situaciones excepcionales.
- El trabajador reciba una compensación especial: dado que los acuerdos de no competencia son limitaciones a la libertad de trabajo, se espera que el trabajador reciba una compensación adecuada en contraprestación de estas obligaciones de no hacer. Salvo el caso de los ejecutivos que reciben paquetes integrales de compensación muy elevados, normalmente esta compensación debería ser adicional a la remuneración y pagarse después del término de la relación laboral (justamente durante el periodo de no competencia). Además, el trabajador debería estar en posibilidad de retirarse del acuerdo de no competencia pagando una penalidad de un monto razonable, considerando el valor de la compensación que ha recibido.
Los elementos 1 y 3 (el interés legítimo del empleador y la compensación especial) restringen significativamente el ámbito de aplicación de estos pactos a las posiciones clave para el negocio en las que la empresa está dispuesta a pagar algo para protegerse. Esto hace muy difícil que uno de cada cinco empleados se encuentre en esta situación o que las restricciones se apliquen a trabajadores de bajos recursos, como ocurre en el mercado norteamericano.
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A fin de evitar confusiones, es importante tener presente que los requisitos mencionados en las líneas anteriores no son aplicables a las restricciones a la competencia por parte de trabajadores durante la relación laboral. La buena fe laboral impide que cualquier trabajador entre válidamente en una situación de competencia con su empleador, sin que para ello se requiera pagar ninguna compensación especial.
Mientras en nuestro mercado se respeten estas reglas y esta racionalidad para la aplicación de las cláusulas de no competencia postcontractual, no debería existir el riesgo de que un regulador establezca prohibiciones generales. Distinto es el caso de los acuerdos entre empresas que se comprometen mutuamente a no contratar trabajadores los unos de los otros, que sí han sido sancionados por el Indecopi.
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