Compliance, antecedentes penales y derecho al olvido

El derecho de supresión de datos, conocido coloquialmente como “derecho al olvido”, ha sido reconocido recientemente por dos sentencias del Tribunal Constitucional y, en términos generales, corresponde a la potestad de todo ciudadano de exigir a cualquier portador de sus datos, sea este una persona natural o una persona jurídica de derecho público o privado, a eliminarlos de modo definitivo, bien porque se trata de información privada o ajena al interés público, o porque la información es falsa, ya no es actual o su difusión es lesiva de otros derechos como el honor y la reputación.

Uno de esos datos son los llamados antecedentes penales, es decir, la información sobre si una persona tuvo o tiene un proceso penal, fue condenado o ingresó a prisión. Si somos estrictos, deben diferenciarse los antecedentes policiales, penales y judiciales, cuyo tratamiento compete a la Policía Nacional, el Poder Judicial y el INPE, respectivamente. Una persona registra antecedentes policiales si, bajo el viejo Código de Procedimientos Penales (CPP), la Policía emitió un atestado policial concluyendo que había cometido delito, posibilidad ahora inexistente, al menos en teoría, porque conforme al Código Procesal Penal de 2004 (NCPP), la PNP no puede calificar si los hechos son delito o no. Los antecedentes penales se gatillan cuando una persona ha sido condenada, con pena efectiva o no, por la comisión de un delito. A su vez, los antecedentes judiciales corresponden al registro de ingresos a la cárcel, en mérito a una condena o un mandato de prisión preventiva.

A este universo de datos penales se suman los registros de procesos penales, es decir, la información sobre si una persona está o ha sido sometida a una investigación penal, en cualquiera de sus etapas, desde la investigación preliminar y preparatoria, pasando por una eventual acusación y sentencia de primera instancia, así como los procesos de apelación y casación. En este caso el tratamiento de los datos corresponde, según la etapa del proceso, al Ministerio Público o al Poder Judicial.

Los prácticos del compliance consideran que estamos ante datos bastante “valiosos” porque indican la peligrosidad de una persona, dada su intervención potencial o real en un delito. De hecho, por ejemplo, si una persona tiene procesos o condenas es probable que las áreas de recursos humanos lo descarten como candidato a un puesto de trabajo, o que las áreas de compliance bloqueen su vínculo como proveedor o cliente de la empresa. Esto es, los antecedentes penales tienen una enorme influencia en el acceso al trabajo, en la capacidad de contratar, en el acceso a la educación, al crédito, etc. De esta forma, quien carga con un antecedente se encuentra, como en Roma, en una situación de capitis deminutio, ante una pérdida parcial de ciudadanía o una ciudadanía disminuida.

Esto es bastante grave si tenemos en cuenta que la propia data es contingente. Sólo los llamados antecedentes penales dan crédito sobre la condena a una persona. Los antecedentes policiales y judiciales, como los registros de procesos penales, apenas permiten conocer que una persona fue procesada o ingresó a prisión, pero no expresan si aquella fue condenada en primera instancia y menos si existe una condena firme. Dicho de otro modo, puedes tener esos antecedentes y el caso haberse archivado hace bastantes años a tu favor, pero la alerta roja permanece ahí porque los datos no han sido suprimidos por las autoridades.

Las áreas de recursos humanos y de compliance, por ende, deciden todos los días en base a información contingente y casi siempre desactualizada. Toman decisiones que afectan los derechos fundamentales de las personas con base en falsos positivos. A esto que, como repito, ya es grave, se suma el hecho de que el acceso a esta información es casi siempre ilegal o incluso delictivo porque emana de empresas que venden o trafican datos sobre antecedentes penales en general, sin tener en cuenta que, conforme al art. 13.8 de la Ley N° 29733 de Protección de Datos Personales “El tratamiento de datos personales relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas solo puede ser efectuado por las entidades públicas competentes, salvo convenio de encargo de gestión conforme a la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o la que haga sus veces. Cuando se haya producido la cancelación de los antecedentes penales, judiciales, policiales y administrativos, estos datos no pueden ser suministrados salvo que sean requeridos por el Poder Judicial o el Ministerio Público, conforme a ley”.

Esta regla local es acorde con el tratamiento de los antecedentes penales como datos especialmente sensibles. Por ejemplo, el art. 10 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (UE) 2016/679 ordena que “El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas sobre la base del artículo 6, apartado 1, solo podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados. Solo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de las autoridades públicas”.

Son datos sensibles por lo ya anunciado, pueden usarse para estigmatizar a las personas y, tras ello, imponer un trato discriminatorio o limitar sus libertades contractuales, etc. Esa es la razón por la cual el tratamiento de estos datos debe estar a cargo únicamente de las autoridades y no de empresas privadas que, de modo ilegal, acceden a los mismos para venderlos. Es el caso, por ejemplo, de la empresa Saeg Investigation SAC, sancionada por la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, precisamente por poner a la venta datos sobre antecedentes penales sin poder explicar el origen lícito de la data [Resolución Directoral N° 2266-2021-JUS/DGTAIPD-DPDP de 10.9.21, confirmada por la Resolución Directoral N° 11-2022-JUS/DGTAIPD de 11.3.22].

Los proveedores de esta información no sólo pueden estar cometiendo infracciones administrativas, sino incluso de carácter penal, por ejemplo, los delitos de violación del secreto profesional, tráfico ilegal de datos personales o tratamiento ilegal de datos, tipificados por los arts. 165, 154-A y 157 del Código Penal, así como los delitos de acceso ilícito y fraude informático previsto en los arts. 2 y 8 de la Ley N° 30096 de Delitos Informáticos. En un caso extremo, si los proveedores acceden a esta información con la “ayuda” de los funcionarios públicos a cargo del tratamiento de estos datos, podemos estar ante casos de corrupción pública.

La mayor contradicción radica en que las áreas de compliance, como las de recursos humanos, echan mano de estas bases de datos para hacer su trabajo todos los días. Hacen compliance con información que se origina en una infracción administrativa y/o un delito, un riesgo innecesario e injustificado porque esta data no es de calidad, sino que incluye muchos falsos positivos. Desde el compliance la respuesta es bastante clara, no se puede contratar con proveedores que venden un producto de origen delictivo, o peor aún, quien compra un bien de origen delictivo (la data sobre antecedentes penales) se expone a ser investigado por el delito de lavado de activos.

Finalmente, desde la perspectiva del ciudadano corresponde el ejercicio del derecho de supresión de esa data sensible. Recientemente el Tribunal Constitucional ha reconocido este derecho en la STC 119/2022 de 17.6.22 [EXP. N.° 03041-2021-PHD/TC], según la cual el derecho al olvido “garantiza la eliminación, supresión o retiro de información relacionada con datos personales que, usualmente vinculada al nombre de la persona, es posible hallarse usando motores de búsqueda o sistemas informáticos”. Y más concretamente, en el caso de los antecedentes penales, la STC 238/2022 [EXP. N.° 02839-2021-PHD/TC] de 22.8.22, establece que el derecho al olvido está contenido en el derecho a la autodeterminación informativa, y surge “con la finalidad de que el desarrollo tecnológico, cualquiera que sea las variantes que adopte, se realice de forma tal que no implique por efectos del tiempo una intervención arbitraria que, producto de la exhibición o difusión de la información personal a través de los sistemas informáticos, pueda producir lesividad permanente en el ejercicio de derechos fundamentales esenciales para desarrollar una vida en dignidad”, razón por la cual el Tribunal Constitucional ordenó a la Policía Nacional a encriptar la información sobre los antecedentes policiales en general y la eliminación del antecedente del demandante, dado que el caso penal en su contra ya se había resuelto a su favor hace bastantes años.