¿Puede Twitter violar la libertad de expresión?

En vista de los hechos ocurridos hace pocos días en el Capitolio y el supuesto involucramiento directo del presidente Trump, Twitter ha decidido suspender su cuenta permanentemente. Esto viene precedido de una serie de actos de aparente “censura” de Twitter sobre varios usuarios de derecha o conservadores, lo que ha levantado la duda sobre si Twitter está “censurando” usuarios, violando su derecho a la libertad de expresión.

La respuesta, como muchas veces ocurre en el Derecho es “depende”. Si el caso fuera juzgado en Perú, quizá; dado que en nuestro país los privados también son sujetos que pueden violar los derechos constitucionales (“eficacia horizontal“). En nuestro caso, se debería evaluar si las reglas de Twitter son suficientemente objetivas y justificadas; además de si la sanción impuesta es proporcional. 

En el caso de USA, sin embargo, en principio,  los derechos constitucionales no vinculan a los privados (“state action rule”). Es decir, salvo que exista una ley específica que me prohiba hacer algo, nadie me puede prohibir hacerlo. Esto tiene excepciones: (i) cuando un privado realiza actos habitualmente entendido como públicos (un privado que administra una municipalidad por ejemplo) o (ii) cuando el privado está “entrelazado” con el Estado (por ejemplo, una empresa que goza de un monopolio legal).  

Entonces, cabe preguntarnos si Twitter está en alguna de estas excepciones. La primera, claramente no: Twitter es una red social privada, que no hace nada que se parezca a actos estatales. El hecho de que personas del gobierno la usen como canal semi-oficial, no debería generar una obligación para Twiiter. La segunda, ¿tiene está “entrelazada” con el gobierno? No parece que de una forma significativa. Si bien las plataformas están bajo el ojo público constantemente por su poder, las acciones de Twitter no han sido inducidas ni alentadas de ninguna forma significativa por el Estado.

¿Debería considerarse el poder de mercado una forma de “state action”?+

Una pregunta aparte es si el mero poder de Twitter sobre la difusión de ideas y noticias, debería hacerlo equiparable también al Estado. Más aún cuando actúan en combinación con otro gigante como Facebook o recibe el apoyo indirecto de Apple y Google (en dificultar a la competencia, Parler). 

Nuevamente, creemos que esto no es suficiente. Si bien estas empresas tienen bastante poder, sus posiciones no son incontestables. Parler y otras empresas, si es que existe suficiente “demanda por libertad de expresión” podrían capitalizar el actual comportamiento de las gigantes de la tecnología o estas mismas deberían adaptarse a esta demanda.

Por otro lado, si el Estado interviene en definir la actuación de Twitter u otras, le quitaría dinamismo al mercado y oscurecería las verdaderas preferencias de los consumidores.

Efecto horizonatal vs. state action rule

En términos generales, creo que la state action rule es superior al efecto horizontal. El efecto horizontal quita predictibilidad y le resta contenido a la norma según la cual “podemos hacer todo lo que no está prohibido”. Si el Estado quiere prohibir algo, nada quita que pueda hacer una ley prohibiéndolo, pero la ley debe ser precisa y clara. Con el efecto horizontal, el Estado puede interpretar deberes u obligaciones de los ciudadanos de una norma general, lo cual es limitante de nuestra libertad. En la práctica, resolver un caso como el de Twitter sobre la base de una supuesta violación a la libertad de opinión también significa asignarle una función pública que no tiene y -con eso- “expropiarla” en cierto modo.

Dicho esto, creo que el tema con las grandes de la tecnología y la liberta de expresión recién está empezando. Si tuviera que apostar, diría que el camino que han empezado a andar, pondrá a la big tech, aún más, en el ojo de la tormenta, y el resultado posiblemente será limitar su habilidad para moderar el discurso dentro de sus propias plataformas. Y ahí la pregunta será si eso, en si mismo, no es una violación de la libertad…