¿Cómo firmar contratos en época de cuarentena?

En los últimos días he recibido muchas consultas relacionadas con la posibilidad de firmar contratos en estas épocas de aislamiento. Me preguntan si los acuerdos realizados en entornos digitales tienen el mismo valor que los contratos firmados en papel y cómo pueden hacer para evitar que la otra parte los desconozca. ¿Qué hemos hecho en materia legal en el Perú para permitir que en momentos de cuarentena los negocios puedan seguir realizándose de manera segura?

La respuesta, en principio, es simple. Cualquier acuerdo celebrado en entornos digitales tiene valor legal. No obstante ello, hay algunas cuestiones que debemos tener en cuenta para que ese acuerdo no solo tenga valor legal sino que también sea ejecutable, oponible y no pueda ser desconocido por la otra parte.

Primeramente, debemos primero saber que el Código Civil reconoce que la manifestación de voluntad puede realizarse a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es decir, se puede utilizar cualquier mecanismo digital para enviar nuestras ofertas o aceptaciones y, finalmente, celebrar contratos.

Adicionalmente, el mismo Código Civil dispone que, cuando se requiera firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

Con esto, podemos concluir preliminarmente que cualquier acuerdo celebrado usando mecanismos digitales tendrá valor legal aunque no haya un documento físico que lo respalde. Podremos así, salvo que la ley requiera firma, celebrar contratos a través de chats, videoconferencias, correos electrónicos, aplicaciones, páginas web, o cualquier solución digital. Del mismo modo, en los casos que la ley requiera firma, ésta también podrá ser realizada por medios digitales.

Dicho esto, surgen diversas preocupaciones. ¿Cómo aseguro la confidencialidad de la operación comercial? ¿Cómo garantizo que la manifestación de voluntad no ha sido modificada en su viaje por el ciberespacio? ¿Cómo aseguro que la otra parte es quien dice ser (o que tiene los poderes para celebrar el acuerdo)? ¿Cómo hago para que la otra parte no desconozca (repudie) su manifestación de voluntad?

La respuesta a esas preguntas y, con ello, el nivel de sofisticación de las medidas de seguridad que deba tomar para hacer un negocio; dependerá del tipo de contrato, del valor del mismo y del riesgo que las partes estén dispuestas a asumir. En efecto, si nos encontramos frente a una compra de una hamburguesa las medidas de aseguramiento de la transacción no serán las mismas si estamos celebrando un contrato de compraventa de acciones.

En un primer nivel, la operación se podrá hacer utilizando cualquier mecanismo, sin asegurar la integridad del acuerdo, sin garantizar su confidencialidad, sin verificar la identidad de la otra parte y sin evitar el repudio. El poco riesgo no amerita invertir en el uso de mecanismos tecnologicos de seguridad sin que la operación pierda valor legal.

En un segundo nivel, al elevarse el riesgo, es necesario adoptar algunas medidas de seguridad y pensar en la utilización de algún mecanismo de firma electrónica que, aunque no garantice plenamente la integridad, identidad, confidencialidad o el no repudio, nos permita contar con algún mecanismo de prueba para exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato.

Las normas peruanas otorgan a la firma electrónica la misma validez y eficacia jurídica que a una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad. Es decir, en una transacción comercial digital puedo reemplazar cualquier firma con una firma electrónica.

Al respecto, debemos tener en cuenta que una firma electrónica es “cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita”. Es decir, se puede usar como firma cualquier “simbolo electrónico” como por ejemplo, un PIN o clave, firmas manuscritas en pantallas o cualquier verificación biométrica (huellas digitales, iris de ojos, voz, etc.), entre otras, siempre que se use con la intención de celebrar un contrato. 

En estos casos, debemos tener cuidado en las medidas de seguridad o plataformas que se usen para firmar pues de ello dependerá que podamos probar la existencia del contrato o exigir su cumplimiento de manera privada o ante alguna autoridad. Si no nos protegemos adecuadamente corremos el riesgo de que el contrato sea repudiado y que perdamos posibilidad de exigir las obligaciones que se nos deben.

Finalmente, en un tercer nivel de seguridad, tenemos lo que se denomina firma digital que es una solución técnica basada en criptografía asimétrica que permite garantizar la integridad del documento, la identidad de las partes, la confidencialidad del contrato y, por lo tanto, evita el repudio.

Una firma digital es un tipo de firma electrónica relativamente poco utilizada por su complejidad y costo. En efecto, una firma digital solo puede materializarse si contamos con un certificado digital emitido por una Entidad de Certificación que haya sido aprobada dentro de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica del Perú y con un software que permita firmar digitalmente algun documento.

¿Pero qué significa “firmar digitalmente”? El firmado digital es un proceso técnico mediante el cual un software de firmas digitales aplica un algoritmo a un documento de forma que cualquier persona que tenga el documento digital firmado pueda tener seguridad respecto de quien firmó el documento y que el documento no ha sido modificado desde su firma. El repudio, en consecuencia, queda bastante limitado y, con ello, la posibilidad de negarse a cumplir las obligaciones asumidas.

CONCLUSION

Es posible celebrar contratos en entornos digitales y estos tienen plena validez legal. El problema siempre será de probanza y para evitarlo deberemos evaluar el nivel de riesgo que queremos asumir para determinar el tipo de firma y la plataforma que queremos utilizar en nuestros negocios.