El arbitraje de inversión como escudo frente al riesgo regulatorio

Elaborado por: Natalia Mori Torres, Asociada Principal de Echecopar.

Cuando un inversor extranjero decide ingresar a un nuevo mercado, acepta una variedad de riesgos: comerciales, financieros y cambiarios. Sin embargo, existe un tipo de riesgo que no puede asegurarse ni trasladarse al mercado: el riesgo regulatorio, es decir, aquel que proviene de decisiones adoptadas por el propio Estado anfitrión. En ese contexto, el arbitraje internacional de inversiones se ha consolidado como el principal mecanismo para proteger los derechos del inversor frente a conductas estatales que afectan su inversión.

Los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), entre ellos los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio, contienen un conjunto de estándares sustantivos que delimitan cómo debe comportarse el Estado frente al inversor extranjero. Comprender el alcance, los límites y las condiciones de activación de estos estándares es clave tanto para estructurar una inversión como para evaluar su viabilidad en un eventual arbitraje.

Trato justo y equitativo: el estándar estrella

El trato justo y equitativo (Fair and Equitable Treatment – FET) es el estándar más invocado en el arbitraje de inversión, precisamente por su amplitud. A diferencia de otras protecciones más específicas, el FET impone al Estado un conjunto de deberes generales de conducta que se proyectan durante toda la vida de la inversión.

La jurisprudencia arbitral ha sido fundamental en la construcción de su contenido. Así, se sostiene que el Estado debe actuar de manera coherente, transparente y libre de ambigüedades, de modo que el inversor pueda conocer anticipadamente las reglas que regirán su inversión. De esta línea jurisprudencial se desprenden cuatro obligaciones centrales: no actuar de forma arbitraria o discriminatoria, garantizar la transparencia regulatoria, respetar el debido proceso y proteger las expectativas legítimas del inversor.

Este último elemento ha sido objeto de particular precisión: los tribunales han aclarado que el derecho internacional de inversiones no congela el marco regulatorio. Solo se vulnera el FET cuando el Estado incumple compromisos específicos que indujeron al inversor a invertir; en ausencia de tales promesas, los cambios normativos, aun perjudiciales, suelen considerarse legítimos.

Expropiación directa e indirecta: entre la regulación y la confiscación

La prohibición de expropiación sin compensación es una de las garantías clásicas del derecho internacional. Los tratados permiten la expropiación solo si se cumplen cuatro condiciones: finalidad pública, no discriminación, debido proceso y compensación pronta, adecuada y efectiva.

Mientras que la expropiación directa, la toma formal de la propiedad, es relativamente sencilla de identificar, la expropiación indirecta plantea mayores dificultades. Esta se produce cuando una medida estatal priva sustancialmente al inversor del valor o uso económico de su inversión, aun sin transferencia formal del título.

El criterio predominante en la jurisprudencia es el de la privación sustancial, que pone el foco en el efecto económico de la medida. Frente a esta doctrina, los Estados han invocado con éxito la doctrina de los poderes de policía, que reconoce su derecho a regular en aras del interés público, salud, medio ambiente o seguridad, sin obligación de compensar, siempre que la medida sea proporcional y no discriminatoria.

Nación más favorecida: igualdad… ¿también procesal?

La cláusula de nación más favorecida (MFN) garantiza al inversor un trato no menos favorable que el otorgado a inversores de terceros Estados. Existe consenso en su aplicación a derechos sustantivos, permitiendo “importar” protecciones más amplias de otros tratados celebrados por el Estado anfitrión.

Protección y seguridad plenas: una obligación de diligencia

El estándar de protección y seguridad plenas (Full Protection and Security – FPS) impone al Estado una obligación de diligencia para proteger la inversión frente a daños físicos causados por terceros o situaciones de violencia. No se trata de una garantía absoluta, sino de un deber de adoptar medidas razonables.

Aunque tradicionalmente circunscrito a la protección física, algunos tribunales han extendido este estándar a la esfera jurídica. Sin embargo, esta expansión no es uniforme y muchos la rechazan, considerando que tales supuestos deben analizarse bajo el FET.

Cláusula paraguas: del contrato al tratado

La cláusula paraguas eleva ciertos compromisos asumidos por el Estado, por ejemplo, en contratos de concesión, al plano del tratado, permitiendo que su incumplimiento sea reclamado en arbitraje internacional.

Hoy, la aplicabilidad de esta cláusula depende en gran medida de su redacción específica y de si el incumplimiento puede atribuirse al Estado en ejercicio de su potestad soberana.

Trato nacional y libre transferencia de capitales

El trato nacional prohíbe discriminar al inversor extranjero frente a inversores locales en situaciones comparables. Por su parte, la libre transferencia de fondos garantiza la remisión de utilidades y capitales al exterior. No obstante, estas garantías admiten excepciones cuando se adoptan medidas generales y no discriminatorias para enfrentar crisis económicas.

Reflexión final

Los estándares sustantivos de los AII no operan de forma aislada. Su efectividad depende de superar las barreras jurisdiccionales y, finalmente, de la ejecución del laudo frente al Estado. Entender con precisión qué protegen estos estándares y qué no es el primer paso para activar el sistema de arbitraje de inversión con expectativas realistas y estrategias bien informadas.