El desafío de las infracciones urbanísticas en Perú: entre la normativa y la realidad

Elaborado por: Laura Francia, asociada principal del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

Las infracciones urbanísticas se definen como incumplimientos de las normas que regulan el planeamiento, la ordenación y el uso del suelo, así como la ejecución de obras de habilitación urbana y edificación. ¿Cuál es el panorama en Perú? Veámoslo a continuación.

1. Ejecutar obras sin licencia

En nuestro país, la principal infracción urbanística es la ejecución de obras (ya sea habilitación urbana o de edificación) sin la correspondiente licencia. No queda duda que ello constituye una infracción, pero sí ha surgido controversia respecto a qué tipo de infracción, lo cual resulta sumamente relevante para el cálculo de plazos de prescripción.

Al respecto, considero que la Corte Suprema comete un error cuando indica que construir sin licencia es una infracción continuada. En la Casación N° 6537-2019 señala que el propietario “no presentó la licencia de construcción ni durante el proceso administrativo ni tampoco durante el proceso judicial, por lo que, la infracción incurrida subsiste. Siendo así, se observa que se trata de una infracción que se da en forma continua a través del tiempo y mientras no se cumpla con la regularización de la infracción esta subsiste; (…)”. Para la Corte Suprema, la infracción entonces es “no obtener / presentar licencia de edificación”, lo que sería una infracción permanente. Esta confusión ha ocasionado que el plazo de prescripción para esta infracción no comience a computarse mientras no se obtenga la respectiva licencia y/o regularicen las obras. No ha tomado en cuenta que la infracción es el ejecutar obra sin la correspondiente licencia, y por tanto califica como una infracción instantánea de efectos permanentes, pues la conducta infractora culmina con la obra y lo que persiste son los efectos de dicha conducta. Incluso si se considerase una infracción continuada (figura importada del Derecho penal), el plazo de prescripción tendría que empezar a computarse desde que se verifica la última acción constitutiva de infracción (que también tendría que ser la culminación de la obra).

2. No regularizar obras ejecutadas sin licencia

En nuestro país, se permite la regularización de habilitaciones urbanas ejecutadas sin licencia antes del año 2018, ante la correspondiente municipalidad, siempre que se cumpla con el pago del 10% del valor de la obra, en calidad de multa, lo cual resulta cuestionable considerando que, si son obras realizadas antes del 2018, la infracción ya habría prescrito. Sería más eficiente ir por el procedimiento de nueva licencia (que se permite en tanto la habilitación urbana no esté totalmente finalizada).

Para el caso de regularización de edificaciones, se permite hacerlo adicionalmente a través de la declaratoria de fábrica del Registro Público (Ley N° 27157), sin el pago de multa, siempre que las obras hayan sido ejecutadas antes del 2016.

Es importante tener en cuenta estos plazos cuando se exige una regularización, que tendrían que ser ampliados para dar la posibilidad real de corregir la infracción cometida, sobre todo considerando las recientes modificaciones que permiten a las municipalidades ordenar demoliciones sin orden judicial.

3. No ejecutar obras dentro del plazo otorgado en la licencia

Sin duda, no constituye una infracción toda vez que la licencia otorga a su titular un derecho (y no una obligación) dentro de determinado plazo, que puede ser revalidado.

Distinta es la infracción por no obtener recepción y/o conformidad de obra, que sí es una obligación en la ley, pero que es cuestionable en los casos en los que en estricto no se han culminado las obras.

4. No contar con licencia de funcionamiento

Por otro lado, en tanto la licencia de funcionamiento sí es una obligación que se debe verificar en todo momento de la operación de un negocio (a diferencia de las licencias de obras, donde hemos señalado que la infracción no es el no presentarlas sino el haber ejecutado la obra sin la correspondiente autorización), el no contar con licencia de funcionamiento sí constituye una infracción permanente.

Es importante que las autoridades valoren las particularidades de cada título habilitante y permitan a los administrados una real subsanación de las conductas antijurídicas. Las facultades de clausura, paralización de obras y demolición no deben ser utilizadas desmesuradamente por la Administración pues se cae en un escenario que se presta para arbitrariedades.