¿Culminará algún día el proceso de formalización minera?

Elaborado por: Ina María Drago, socia de la práctica de minería del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

La respuesta a dicha pregunta parece cada vez más incierta cuando vemos que se promulgan normas como la Ley Nº. 31007 publicada el 17 de octubre pasado mediante la cual se dispone:

1.         Ampliar hasta el 31 de diciembre de 2021 el plazo del proceso de formalización minera establecido en el Decreto Legislativo 1293

2.         Autorizar la inscripción de nuevos mineros informales Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) por un plazo de 120 días hábiles.

La ampliación del plazo del proceso de formalización no es sorpresa para nadie, pues habiendo transcurrido más de la mitad del plazo previsto para que los mineros informales culminen dicho proceso, lo cual debería haber ocurrido en agosto de 2020, no se han visto mayores avances. Tal y como explico más adelante, el propio proceso de formalización minera vigente no fomenta (y menos aún exige) que lo mineros informales avancen en dicha dirección.

Sin embargo, lo que sí llama mucho la atención es la autorización otorgada para que nuevos mineros accedan al REINFO, pues ello implica que un número mayor de personas pueda continuar realizando actividades mineras sin contar con los permisos y autorizaciones que las normas exigen (es decir, sin título de concesión minera o contrato con el titular, sin acreditar derecho sobre los terrenos superficiales, sin autorizaciones de agua ni instrumento de gestión ambiental) mientras dura el proceso de formalización, que como ya mencioné antes, pareciera que nunca va a terminar.

La norma bajo comentario es solo una muestra más del proceso de “flexibilización” que ha venido experimentando el régimen de formalización de la minería ilegal, el cual ha determinado que el esfuerzo inicial realizado por el gobierno -que en mi opinión fue positivo- haya perdido credibilidad.

A efectos de entender mejor la problemática antes señalada, conviene explicar cómo funciona el régimen de formalización minera y cómo este se ha ido flexibilizando en el tiempo.

El primer proceso de formalización que tuvo nuestro país fue el previsto por el Decreto Legislativo Nº 1105, decretado el 19 de abril de 2012, aprobado por el Poder Ejecutivo en virtud de las facultades para legislar en materia de minería ilegal que le otorgó el Poder Legislativo mediante la Ley Noº 29815. El referido Decreto Legislativo, fue aprobado como parte de un paquete de normas cuyo objetivo era garantizar la salud de la población, la seguridad de las personas, la conservación del patrimonio natural y de los ecosistemas sostenibles.

De conformidad con lo previsto en dicha norma, a efectos de formalizarse, los mineros informales debían de cumplir con todos y cada uno de los requisitos indicados a continuación en un plazo máximo de 24 meses:

1.        Declaración de Compromisos: Los mineros que tuvieran la intención de formalizarse, debían de presentar, a más tardar el 20 de junio de 2012[1], una Declaración de Compromisos, mediante la cual se comprometían a formalizarse e indicaban las áreas donde venían trabajando. La presentación de dicha Declaración de Compromisos determinaba el registro del correspondiente minero informal en el Registro Nacional de Declaración de Compromisos.

El efecto más importante de la inscripción en dicho registro era que otorgaba a los mineros informales un “escudo de legalidad”, es decir, les permitía continuar realizando actividades mineras – sin ser considerados mineros ilegales – mientras culminaban el proceso de formalización. A cambio, el Gobierno conseguía identificar a los mineros informales y distinguirlos de los mineros ilegales.

2.         Título o Derecho sobre la Concesión Minera: Como segundo paso, los mineros informales debían acreditar ser los titulares de la concesión minera donde venía trabajando o haber suscrito con el titular de la misma un Contrato de Cesión o un Acuerdo o Contrato de Explotación.

Al respecto, es interesante notar que la referida norma estableció, en contrapartida, la obligación de los titulares de concesiones mineras de informar al Ministerio de Energía y Minas la presencia de mineros informales en las áreas de su concesión y precisar si tenían la intención de llegar a un acuerdo con ellos a fin de que continúen o no realizando actividades mineras en dicha área a efectos de cruzar información.

La manifestación del titular de la concesión minera, en el sentido que no tenía intención de llegar a un acuerdo con el minero informal que realizaba actividades en su concesión minera, no determinaba la exclusión automática de dicho minero informal del Registro de Compromisos. Al menos mostraba que la voluntad del titular de la concesión minera era tomada en cuenta.

3.         Acreditar la Propiedad o Autorización de Uso del Terreno Superficial: Siendo que, por regla general, la concesión minera es un inmueble distinto e independiente del terreno superficial donde está ubicada, a efectos de culminar el proceso de formalización, el minero informal debía acreditar ser el propietario del terreno superficial a la concesión minera donde venía trabajando o haber suscrito un contrato con el propietario del mismo que le permitiera realizar actividades mineras. Cabe señalar que en el supuesto que el terreno superficial fuera un terreno eriazo del Estado, no era necesario que el minero informal cumpla con este requisito.

4.         Autorización de Uso de Aguas:  Este paso implicaba que el minero informal debía de obtener una autorización de la Autoridad Nacional de Agua (ANA), la cual era otorgada por un plazo no mayor a dos años.

5.         Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo(IGAC): Este es sin dudas uno de los requisitos más importantes que debía de cumplir el minero informal, puesto que implicaba tener un plan para adecuarse a la normatividad ambiental vigente, principalmente en relación a emisiones, efluentes, prácticas no sostenibles y a minimizar los impactos negativos. Al igual que cualquier instrumento de gestión ambiental, el IGAC era preparado por el minero informal con el apoyo de un profesional autorizado y debía de ser aprobado por el Gobierno Regional respectivo.

6.         Autorización de Inicio/Reinicio de Actividades. La emisión de esta autorización determinaba el fin del proceso de formalización. Una vez que el minero informal obtenía la Autorización de Inicio/Reinicio de Actividades era considerado como minero formal.

Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 003-2013- EM se establecieron los siguientes plazos intermedios para cumplir con cada uno de los requisitos del proceso de formalización antes mencionados, manteniéndose el plazo total de 24 meses:

Considero que la dación de esta norma fue muy positiva, pues permitía ir “filtrando” a los mineros informales que efectivamente estaban siguiendo los pasos necesarios para formalizarse y por tanto correspondían ser apoyados en dicho proceso y distinguirlos de aquellos que no habían podido o, en algunos casos, siquiera hayan tenido la intención de formalizarse. Cabe precisar que aquellos mineros que no cumplían con un determinado requisito dentro del plazo previsto, eran excluidos del Registro Nacional de Compromisos y no podían continuar realizando actividades al amparo del “escudo de legalidad” que otorgaba la inscripción en dicho registro. Por tanto, de continuar realizando actividades mineras eran considerados mineros ilegales.

Sin embargo, llegada la fecha en que debía de terminar el proceso de formalización, los resultados no fueron los esperados. De los aproximadamente 70,000 mineros informales inscritos en el Registro de Compromisos, menos de 2,000 culminaron el proceso de formalización. Ello, sumado a la gran presión social que recibió el gobierno de Ollanta Humala, determinó el inicio de la “flexibilización” del proceso de formalización a la que me refería al inicio del presente artículo.

Fue así que el 19 de abril de 2014, precisamente el día en que debía de culminar el proceso de formalización, se aprobó el Decreto Supremo Nº. 029-2014-PCM,  que estableció la “Estrategia de Saneamiento a la Pequeña Minería y de la Minería Informal”. En corto, las novedades que trajo esta norma fue el reemplazo del Registro Nacional de Compromisos por el Registro de Saneamiento, al cual se trasladaría la inscripción de todos aquellos mineros informales que se encontraban inscritos en el Registro de Compromisos, siempre que contaran con Registro Único de Contribuyentes (RUC). Además, esta norma dispuso que la Estrategia de Saneamiento de la Pequeña Minería y de la Minería Artesanal debía de realizarse de manera gradual, progresiva y ordenada, por lo que recién culminaría en el 2016.

En mi opinión, dicha norma eliminó toda la certeza y predictibilidad del proceso de formalización, puesto que no solo no estableció una fecha – exacta- para su culminación, sino que además eliminó todos los plazos preclusivos que bajo el procedimiento original debían de ir cumpliendo los mineros ilegales para mantenerse en el Registro. Es decir, los mineros informales inscritos en el ahora llamado Registro de Saneamiento, podían gozar del “escudo de legalidad” que este otorgaba sin tener la obligación de mostrar avances en su proceso formalización.

Mi lectura personal de esta norma es que fue aquí cuando el gobierno “tiró la toalla” y decidió que el principal logro del proceso de formalización minera sería que los mineros informales paguen impuestos, por eso la exigencia de contar con un RUC, dejando de lado los graves impactos sociales y ambientales que esta actividad genera al País.

Llegó el 2016, un nuevo gobierno, un nuevo pedido del Ejecutivo para legislar en materia de minería ilegal y un nuevo proceso de formalización. ¿Era necesario un nuevo proceso de formalización? Mi opinión es que no (menos aún el que finalmente se aprobó). Lo que era necesario en ese momento era que el gobierno mostrara una actitud fuerte que transmitiera que el régimen de formalización era un régimen temporal bajo el cual aquellos mineros informales, que efectivamente estuvieran adoptando acciones a efectos de formalizarse, podían continuar realizando actividades mineras, pero lo que no, serían excluidos del registro correspondiente y por tanto serían considerados mineros ilegales. Sin embargo, ocurrió exactamente lo contrario, y se estableció un proceso de formalización aún más flexible.

Entre los principales cambios de este nuevo proceso de formalización que aprobó el gobierno de Pedro Pablo Kuczynski, están los siguientes:

1. Se abrió la posibilidad de que nuevos mineros – en ese momento ilegales- entren al proceso de formalización a través de su inscripción en el REINFO que reemplazó al Registro de Saneamiento, siempre que a dicha fecha estuvieran realizando actividades por más de 5 años, lo cual se acreditaba con una simple declaración jurada. El plazo de la referida ventana de entrada al REINFO fue de 120 días.

2. El proceso de formalización tendría una duración de 36 meses contados a partir de la fecha en que culmine el proceso de inscripción en el REINFO antes mencionado, es decir hasta aproximadamente agosto del 2020. Sin embargo, este nuevo proceso no incluyó plazos preclusivos para el cumplimiento de los requisitos del proceso de formalización. Es decir, durante 36 meses que duraría el proceso completo, los mineros informales inscritos en el REINFO podían continuar realizando actividades sin necesidad de acreditar que habían avanzado en el proceso de formalización a través de la obtención de al menos alguno de los requisitos previstos. Esto generó en la práctica que el número de mineros informales, que efectivamente llegó a formalizarse, sea sumamente bajo.

3. Se excluyó completamente del proceso de formalización a los titulares de concesiones mineras. Bajo el nuevo régimen no se les solicitaba que estos declaren la presencia de mineros informales y manifiesten su voluntad (o no) de llegar a un acuerdo con ellos. Lo que es aún peor, no se estableció como causal de exclusión del REINFO la oposición del titular de la concesión minera ante las actividades realizadas por el minero informal en su concesión.

Ello no tenía ningún sentido puesto que la presentación del título de concesión minera y/o el contrato de explotación minera suscrito con el titular era el requisito más importante (o al menos el único que no dependía exclusivamente de la voluntad del minero informal) para culminar con el proceso de formalización minera. Por tanto, si el titular de la concesión señalaba expresamente que no tenía la intención de llegar a un acuerdo con el minero informal, era un hecho que ese minero informal jamás podría culminar su proceso de formalización. Entonces, si ese minero informal nunca iba a poder formalizarse, ¿porque le permitían continuar inscrito en el REINFO y seguir realizando actividades mineras? ¿No se supone que esto era un beneficio para aquellos mineros que estaban en camino a formalizarse? Es evidente que la oposición del titular de la concesión minera debió de ser considerada una causal de exclusión, lo cual no ocurrió.

En su lugar, se optó por establecer como causal de exclusión del REINFO que el minero informal se encontrara realizando actividades en una concesión minera que cuente con Resolución de Inicio y/o Reinicio de Actividades a favor de terceros. Entiendo que la intención de la norma fue que el titular de la concesión minera sólo podía oponerse a que el minero informal continúe en el REINFO si este se encontraba realizando actividades en su concesión. Sin embargo, considero que la opción elegida por el legislador no fue la más adecuada, puesto que por un lado las propias normas mineras otorgan al titular de una concesión minera el derecho a mantener su título de la concesión minera vigente por un periodo máximo de 30 años sin realizar actividades mineras. Entonces, ¿por qué la norma de formalización minera afectaba sus derechos en este caso?

Por otro lado, cabe señalar que existe un importante grupo de mineros formales que vienen realizando actividades mineras en sus concesiones de forma legal, que no cuentan con una Resolución de Inicio y/o Reinicio de Actividades. Conviene recordar que dicha autorización fue recién incorporada a nuestra legislación en el 2012, por tanto, aquellas personas que hubieran iniciado actividades con anterioridad a dicha fecha, y que no hayan variado la forma en que realizan sus actividades, no están obligadas a obtenerla, sin que ello implique que sus actividades no son legales.

Por tanto, considero que la simple comunicación del titular de la concesión minera indicando que no tenía intención de llegar a un acuerdo con el minero informal debió contemplarse como causal de exclusión del minero informal del REINFO, puesto que como lo mencionamos antes, bajo el régimen vigente, si el minero informal no podía alcanzar un acuerdo con el propietario de la concesión minera donde trabajaba, jamás podría formalizarse.

4. Se eliminó la obligación de acreditar  un derecho sobre el terreno superficial en cualquier caso (no solo en el supuesto que fueran del Estado) bastando una Declaración Jurada.

El mensaje que, en mi opinión se dio a los mineros informales con el establecimiento del nuevo proceso de formalización aprobado en el 2016, fue que en la práctica dicho proceso dejaría de ser un régimen temporal para convertirse en un nuevo régimen permanente -paralelo al régimen general- que permite a los mineros informales que estén inscritos en el REINFO realizar actividades mineras “legales” sin que en la práctica se les exija ni avanzar ni menos aún culminar con dicho proceso.

Ello ha sido confirmado con la dación de la reciente Ley Nº 31007, que por cuarta vez prorroga el plazo del proceso de formalización, sin exigir siquiera que aquellos mineros que permanezcan en él hayan cumplido con alguno de los requisitos necesarios para su formalización.

A lo anterior se suma el hecho de que hayan abierto una nueva ventana de 120 días hábiles para que nuevos mineros -a la fecha ilegales- se inscriban en el REINFO y gocen del “escudo de formalidad” que les otorga el proceso de formalización sabiendo que, en la práctica, al menos este gobierno, no les va a exigir culminar con dicho proceso.