Negocios en tiempos difíciles: los riesgos legales de la insolvencia propia y ajena

Elaborado por: Paolo Robilliard, socio de las prácticas de Derecho Concursal y M&A del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International

A primera vista, además de la empresa en crisis y sus propietarios, los otros directamente perjudicados con la insolvencia son los acreedores. Sin embargo, el régimen legal diseñado para hacer frente a las situaciones de crisis (Sistema Concursal) puede alcanzar incluso a quienes, habiéndose relacionado con el deudor, no mantienen un derecho de cobro frente a él. Por ejemplo, el comprador que, aprovechando las buenas condiciones generadas por la necesidad, adquiere acciones u otros activos de quien es o pudiera convertirse en insolvente.

Las excepcionales reglas del Sistema Concursal incluso pueden afectar transacciones realizadas antes de que la empresa en crisis quede sometida a un procedimiento concursal, por lo que la eventual insolvencia de la contraparte es algo a tener presente en la evaluación de los riesgos de toda relación comercial.

Desde un punto de vista de la empresa deudora, el Sistema Concursal puede ofrecerle un alivio ante la imposibilidad de pagar sus deudas, pues se suspenderá la exigibilidad de estas y los acreedores quedarán imposibilitados de recurrir a las leyes ordinarias para forzar el pago. El deudor tendrá así la opción de que se reprogramen sus deudas en términos viables, pero el inicio de un procedimiento concursal (a su solicitud, o a pedido de algún acreedor) dará lugar a que los propietarios de la empresa deudora pierdan el control sobre esta, siendo los acreedores quienes lo asuman durante el tiempo que tome la solución de la crisis; existiendo incluso la posibilidad de que, bajo ciertos esquemas de reestructuración, se excluya a los propietarios de la empresa. Además, si bien la reestructuración y reprogramación de pagos es una alternativa a disposición de los acreedores, la posibilidad de una liquidación y consecuente salida del mercado de la empresa deudora siempre estará presente.

En lo que respecta a los acreedores, si bien las reglas del Sistema Concursal podrían jugar a su favor al evitar que el patrimonio de su deudor desaparezca en medio del caos de múltiples acciones legales, podrá seguir estando presente el fantasma de la imposibilidad de cobro. Por ejemplo, por el fracaso de la reestructuración, por la existencia de acreedores con prioridad de cobro en la liquidación o por condiciones de pago y plazos poco favorables. La obtención de garantías otorgadas por terceros y la utilización de fideicomisos son alternativas interesantes para hacer frente al riesgo de insolvencia de la contraparte.

En cuanto a aquellos que, pese a no haber otorgado crédito a la empresa en crisis, sí se relacionaron con ella, es importante tener presente que las transacciones en las cuales participó un deudor sometido a procedimiento concursal -incluso dentro de los 12 meses anteriores al inicio del trámite de sometimiento a concurso- podrían ser dejadas sin efectos bajo determinadas circunstancias. Así, quien creía no estar asumiendo riesgo de insolvencia de su contraparte, podría terminar quedando obligado a restituir lo adquirido. En principio este riesgo se controlaría descartando, desde una perspectiva de buena fe, que la transacción no se realiza en términos perjudiciales para el potencial insolvente o sus acreedores; pero es necesario un análisis caso por caso.