Receta repetida: la fórmula de Castillo para una ola de arbitrajes internacionales contra el Perú

En el reciente debate público entre los dos candidatos a la presidencia, el Sr. Pedro Castillo reiteró una propuesta que ha venido mencionando constantemente. Ha dicho que en su gobierno obligará a las empresas mineras extranjeras a renegociar sus contratos, para invertir el esquema de participación en las utilidades, motivo por el cual dichos inversionistas deberán transferir el 70% de sus utilidades al Estado Peruano y quedarse solo con el 30% de ellas, no al revés como es hoy. Si no quieren, ha dicho, otras vendrán. Esta receta es muy conocida en Latinoamérica, y llevará no solo a más arbitrajes internacionales contra el Perú (además de la docena de casos que ya tiene abiertos en su contra) sino también a la condena de cientos de millones de dólares que tendremos que pagar todos los peruanos. Veamos solo el ejemplo de nuestro país vecino, Ecuador.

En los años 80 y comienzos de los 90, Ecuador únicamente tenía previsto en sus leyes los denominados “Contratos de prestación de servicio” para la extracción de hidrocarburos, a través de los cuales contrataba a terceras compañías para dicha extracción, las cuales únicamente recibían un pago por sus servicios, sin ninguna participación en la utilidad de la venta final que el Estado realizaba de dichos hidrocarburos. La consecuencia fue que hubo muy pocas inversiones en dicho mercado. Por ello, en 1993, Ecuador emitió una nueva Ley de Hidrocarburos, que introdujo la figura de los “Contratos de Participación”, a través de los cuales los concesionarios ahora sí recibirían una participación en la utilidad de la venta final de los hidrocarburos extraídos, lo que incentivó una gran inversión extranjera. Uno de dichos inversionistas fue Perenco, una empresa francesa que suscribió dos contratos con el Ecuador, acordando un esquema según el cual el referido concesionario realizaría una serie de inversiones para la extracción del hidrocarburo correspondiente, participando en un 70% de la utilidad de la venta final dicho hidrocarburo, y Ecuador por su parte obtendría el 30% de dichas utilidades, prácticamente sin mover un dedo. Un win-win para ambos lados.

Sin embargo, años después, como el precio internacional del petróleo subió exponencialmente, al Ecuador ya no le gustó que los inversionistas se llevaran “tanta” utilidad. Por ello, en el 2007, Ecuador emitió el Decreto Nro. 662, según el cual decidió invertir unilateralmente el esquema contractual de dichos inversionistas y, desde ese momento, el Estado se quedaría con el 75% de las utilidades por la venta de hidrocarburos, mientras que los inversionistas solo se llevarían el 25%, a pesar de ser ellos quienes realizaban todo el trabajo. Como resulta predecible, Perenco inició un arbitraje internacional contra el Ecuador, y en septiembre de 2019, el país fue condenado a pagar, solo a Perenco, cerca de US$500 Millones. Un tribunal arbitral CIADI determinó que Ecuador no solo había incumplido los Contratos de Participación suscritos con Perenco, al cambiar unilateralmente el esquema de participación en la utilidad, sino que también había vulnerado el estándar de Trato Justo y Equitativo protegido por el Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre Francia y Ecuador (Ver, Perenco c. Ecuador, Caso CIADI Nro. ARB/08/6). Otros casos similares se presentaron por la misma medida, y Ecuador fue condenado al pago de otros cientos de millones de dólares adicionales.

Como vemos, la receta del Sr. Castillo no puede ser más parecida al caso Perenco c. Ecuador. No es necesario tener una bola de cristal para predecir el futuro que nos espera en caso de que llegara a implantar una propuesta como esta. Diversas mineras extranjeras, que vean afectados sus contratos de concesión demandarán al Perú, ya sea al amparo de las cláusulas arbitrales de sus respectivos contratos y/o al amparo de los diversos Tratados Bilaterales suscritos por el Perú con los diversos países de nacionalidad de dichos inversionistas. Su intento por que dichas empresas no “saqueen” al Perú terminará justamente en lo contrario. Las empresas mineras no tendrán más incentivos en seguir invirtiendo en el país, pues saben que demandando al Perú obtendrán cientos de millones de dólares sin tener que seguir operando y, peor aún, dejando al país sin utilidad e inversión alguna, ambas muy necesarias para recuperarnos de la crisis económica que hemos sufrido este último año. La historia es conocida. Ojalá no se replique en el Perú.

Finalmente, las propuestas del Sr. Castillo también incluyen que el Perú denuncie al Convenio CIADI, porque supuestamente el mismo fue creado “al servicio de las transnacionales” y para “ejercer control jurídico comercial sobre las naciones”. Por un lado, dichas afirmaciones desconocen el éxito que ha tenido el Estado Peruano en los arbitrajes de inversión ante el CIADI en su contra. De un total de 18 arbitrajes CIADI concluidos contra Perú hasta marzo del 2020, 15 de ellos fueron concluidos sin ninguna condena para el Estado y en los otros tres fue condenado a pagar solo porcentajes menores de los montos demandados, habiendo sido condenado a pagar aproximadamente solo un 7% del total de sumas por las que fue demandado (demandas que ascendían a un total de más de US$50 Mil Millones). De hecho, Perú ha recibido más del doble de las sumas por las cuales ha sido condenado, tras iniciar reclamos, reconvenciones y ganar costas y costos en diversos arbitrajes.

Por otro lado, dicha propuesta desconoce que el artículo 71 del Convenio CIADI señala que si bien cualquier Estado Contratante, como el Perú, puede denunciar dicho Convenio, tal denuncia solo producirá efectos seis meses después del recibo de dicha notificación. Es decir, existe un tiempo importante entre el acto de denuncia y el tiempo en que la misma surte efectos, tiempo en el cual más bien se gatillarán todos los arbitrajes que hoy se estén cocinando. A la fecha se tiene conocimiento de entre cinco y diez potenciales arbitrajes que ya están en fase de negociación, previa al inicio del arbitraje propiamente dicho. Si el Perú denuncia el Convenio CIADI, no existe duda que la gran mayoría de dichos arbitrajes terminarán iniciándose de inmediato.

Lo anterior, sin contar, por un lado, que la jurisdicción del CIADI no solo se aplica por el referido Convenio CIADI, sino cuando se haya suscrito un contrato de inversión que incluya una cláusula CIADI (y el Perú tiene muchos contratos con dicha cláusula) y, por el otro, que existen una serie de Tratados Bilaterales suscritos por el Perú que no han sometido sus controversias al CIADI, sino a distintos fueros y reglas internacionales, las cuales seguirán vigentes en caso de denuncia del CIADI. Es decir, una eventual salida del CIADI no supondrá el fin de este tipo de foros en absoluto. Solo por mencionar ejemplos vecinos, lo mismo sucedió con Ecuador, Bolivia y Venezuela, que denunciaron el Convenio CIADI en 2007, 2010 y 2012 respectivamente, y hasta la fecha siguen recibiendo demandas internacionales, ya sea en el CIADI o en otros fueros internacionales. Peor aún, una potencial denuncia no detendrá los más de 12 arbitrajes internacionales que Perú tiene abiertos ahora mismo en su contra.

En conclusión, no hace falta ser adivino para predecir el futuro. Guerra avisada no mata gente, pero una mala receta repetida sí. Si las dos propuestas comentadas en este artículo (el cambio de la estructura contractual de los contratos mineros y la denuncia del CIADI) fuesen aplicadas, tendremos una nueva ola de arbitrajes internacionales contra el Perú, perjudicando a todos los ciudadanos que somos quienes pagamos la cuenta. Ojalá que eso no ocurra.