No domiciliados… ¿hoy domiciliados?

Uno de los pareceres de Sunat que viene generando gran discusión y desconcierto es la posición adoptada en el Informe No. 133-2020-SUNAT/7T0000 a la consulta al Fisco de si la medida de cierre total de fronteras, adoptada por el artículo 8° del Decreto Supremo No. 044-2020-PCM, suspende el plazo de 183 días de permanencia previsto en el inciso b) del artículo 7° de la Ley del IR a efectos de establecer la condición de “domiciliado” en el Perú a los inicialmente definidos como “no domiciliados”.

Como se sabe, el texto del referido D.S. No. 044 estuvo vigente hasta el 22.10.20, fecha en la cual se modifica el citado artículo 8°, indicando el reinicio del transporte internacional de manera progresiva.

Puede decirse entonces que prácticamente entre el 16.03 al 22.10 del año pasado, las fronteras estuvieron -como se recordará- cerradas.

Esto tiene efectos para, por ejemplo, los no domiciliados que hayan completado más de 183 días de permanencia en el Perú: en efecto, este 01.01.2021 se les consideraría domiciliados si en pandemia y cierre fronterizo, completaron ese número de días. Esto tiene consecuencias muy relevantes en materia tributaria.

Por ejemplo, una persona extranjera que llegó –supongamos- en enero de 2020 a trabajar a Perú, y se mantuvo en nuestro país por el cierre de fronteras, y recién volvió a su lugar de origen a fines del 2020, será considerado “domiciliado” en el Perú desde el 2021 (paso 183 días de permanencia) y pasaría el absurdo de que tendría que tributar por sus rentas de “fuente mundial” (como todo domiciliado) y ya no solo por “fuente peruana” (como todo no domiciliado), a tenor del primer párrafo del artículo 6° de la LIR y el inciso b) del artículo 7° de la misma.

Para el Informe de Sunat, “(…) el plazo establecido en el artículo 7° de la LIR no se suspende por el cierre de las fronteras (…)”, por cuanto en la LIR “no se contemplan supuestos de suspensión del cómputo del plazo que puedan abarcar circunstancias de fuerza mayor (tales como la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional y el aislamiento social obligatorio)”.

La Administración señala que sustenta su decisión -“pro-fisco”- en la Norma VIII del Título Preliminar (T.P.) del Código Tributario que señala en su segundo párrafo que: “En vía de interpretación de normas tributarias no podrá (…) extenderse las disposiciones tributarias a supuestos distintos de los señalados en la ley”.

Sin embargo, consideramos que se olvida de aplicar la Norma IX del mismo T.P., que indica que: “En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto, los Principios del Derecho Administrativo y los Principios Generales del Derecho”.

Consideramos que es una interpretación ajena a la realidad, ya que no considera la aplicación del caso fortuito o fuerza mayor, especificado en el artículo 1315° del Código Civil (C.C.), donde la pandemia y el cierre de fronteras ha sido un evento “extraordinario, imprevisible e irresistible”. No se trata aquí de una permanencia querida o decidida por el extranjero.

Además, debe recordarse que el artículo II del T.P. del C.C. señala que: “La Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”, por lo que el extranjero al cual se le quiera perseguir por sus rentas mundiales (como si fuera un domiciliado en el 2021), creemos que podrá hacer uso de sus medios constitucionales de defensa.

Por otra parte, perseguir a ese no domiciliado (muchos de ellos ya no estarán más hoy en nuestro suelo), será labor poco menos que imposible, salvo la aplicación de los intercambios informativos fiscales.

Creemos que las normas no deben aplicarse de manera letrista y cerrada, sino tomando en cuenta la evidente realidad y la justicia preclara, a fin de evitar que sean tildadas de abusivas y fuera de contexto.