Acción 4 de las BEPS: A propósito de la nueva regla de subcapitalización 2021

Como se sabe, desde este año 2021 rige el ratio “deuda/EBITDA”, en lugar del ratio “deuda /patrimonio” (que rigió hasta el 2020), para el caso del tope de intereses de deudas (subcapitalización).

Esta figura es una respuesta a cualquier desproporción entre la magnitud del capital y el nivel de riesgo de la empresa que -en cada caso- está programado para llevar a cabo el objeto social, siendo que una empresa se “subcapitaliza” cuando detenta una alta proporción de endeudamiento en relación con su capital social. Una entidad disfraza así la entrega de fondos propios (instrumentos de capital) a través del endeudamiento (instrumento de deuda).

La finalidad cuestionada es que se busque erosionar la base imponible, mediante la deducción de intereses y pagando así un menos IR.

En principio no es dable pensar que una entidad ajena a la empresa -como es el Estado- fije parámetros al nivel de endeudamiento que necesita la empresa. Por eso, se definieron en la OCDE las reglas de SAAR (Specific Anti-Avoidance Rule) o Cláusulas Anti-elusivas Específicas, para combatir los abusos de endeudamientos excesivos.

Esto sigue como se sabe la Acción 4 de las BEPS (Base Erosion and Pofit Shifting), para evitar la erosión de bases imponibles del IR a través de intereses y demás gastos financieros.

¿Pero qué regla SAAR es la que rige en el Perú en este ejercicio actual?.

Recordemos que la DCM del Decreto Legislativo 1424 señala que existe desde este 2021 un tope aplicable a empresas “vinculadas y no vinculadas”, que es que los intereses netos deducibles sólo son aquellos hasta el “30% del EBITDA del ejercicio anterior” (regla de “ratio fija” o fixed ratio rule).

Se entiende por Interés neto, el monto de los gastos por intereses que exceda el monto de los ingresos por intereses, computables para determinar la renta neta; y como EBITDA, la renta neta luego de efectuada la compensación de pérdidas, más los intereses netos, depreciación y amortización. Es decir, estamos ante una definición “tributaria” del EBITDA y diferente de la financiera, en donde esta última viene a ser la ganancia bruta de explotación, antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización.

Obsérvese que se toma en cuenta entonces un EBITDA que incluye “pérdidas arrastrables de años anteriores”, lo cual sería injustificado y perjudicial para muchos contribuyentes, pues reduce la referida ratio fija.

Este Decreto Legislativo 1424 ha excedido en realidad el propósito de la Acción 4 BEPS, que sólo pretende frenar las prácticas elusivas realizadas a través de operaciones de financiamiento entre “vinculadas”.

Aquí se produciría una traba a la deducción normal de gastos financieros, lo cual no tiene fundamento razonable como sí lo existe en las operaciones intra-grupo, que es el evitar que se oculte un aporte de capital a través de financiamientos que erosionan la base imponible y la trasladan a otra jurisdicción.

Y es que en las operaciones entre nacionales, el Estado es quien maneja las tasas, y si quisiera evitar el mal uso de ellas, podría, por ejemplo, disponer tasas similares tanto para el gasto como para el dividendo ganado. Recordemos que cuando se crea una BEPS es para la protección de un país frente a otro, no para efectos locales como se está definiendo en el Perú inadecuadamente.

Otra objeción importante es que excluye en la norma peruana las operaciones de endeudamiento que reciben los bancos, pero no las que son obtenidas de esas entidades, que son terceros a la empresa y -a lo sumo- se debería revisar la causalidad de la operación.

Sería pertinente solo revisar que los intereses sean por préstamos reales y causales, pagados para obtener rentas gravadas: Limitarlos como lo hace la ley nacional sería confiscatorio y penado por el artículo 74° de la Constitución.

Además este Decreto Legislativo 1424 colisionaría con el principio de “neutralidad” que debe cumplir todo tributo, pues con la nueva regla se estaría obligando a que un contribuyente se financie de una manera que no la tenía mapeada. Una decisión empresarial no puede estar influida por una norma fiscal.

Seguramente la regla recaudatoria actual podría generar la creación de figuras elusivas agresivas. Muchas empresas seguirán posiblemente estrategias de “equity” -aporte de capital- o financiamientos directos, evitando los perseguidos endeudamientos. Además, ello podría afectar el desarrollo de proyectos en donde se necesita fuerte uso de capital, o lo que es peor, el alejamiento de inversiones.

Lo que se está generando es que el interés sea finalmente más caro, pues al ser no deducible incrementará la base gravada del IR.

Un aspecto interesante en la nueva norma nacional es que permite el “carry forward” pues faculta que los intereses netos que no hubieran podido deducirse en el ejercicio por exceder el límite del EBITDA, puedan ser adicionados a aquellos correspondientes a los cuatro (4) ejercicios inmediatos siguientes, “quedando sujetos al límite conforme a los que establezca el reglamento”, norma que -dicho sea de paso- no ha salido aún, estando aún vigente una norma reglamentaria desfasada como es el caso del Inciso a) del artículo 21° del reglamento de la LIR, modificado por el D.S. 338-2018-EF.

Nosotros consideramos que el plazo de aplicación de estos intereses a futuro, debió ser, por justicia, por un plazo indefinido y no bajo tope.

Como vemos, en nuestro país no se aplica la figura del “carry back” pues no se permite trasladar el gasto por intereses no permitidos a “años pasados”, pues nuestro IR no se modifica por actos o hechos que ocurran con posterioridad al presente ejercicio, como sí se permite en otras latitudes.

Otras de las recomendaciones de la referida Acción 4 es que este tipo de subcapitalización no se aplique a pequeñas y medianas empresas. Esto se ha respetado en la noma nacional, porque se señala que estas reglas solo se apliquen a las empresas con Ingresos Netos mayores a 2,500 UIT (S/ 11MM).

Lo que no se ha determinado son normas de “anti-fragmentación” recomendadas también en la Acción 4, que eviten los “enanismos”, para eludir las referidas 2,500 UIT de tope libre reglas de subcapitalización.

Lo que no se ha seguido igualmente es la sugerencia internacional de una “ratio grupal” que se combine con la regla de “ratio fija”.

Ahora bien, el hecho de tomar el EBITDA del “año anterior”, resultaría en un absurdo, pues uno puede tener un EBITDA cero o negativo en el 2020 (como ha sucedido de hecho en muchas empresas con la pandemia), y esto afectaría sus intereses actuales a pesar de que el EBITDA del 2021 excediera el umbral, lo cual viola flagrantemente de nuevo la capacidad contributiva y sería confiscatorio.

Esperemos que esta regla de subcapitalización del 2021 (que nunca se derogó a pesar de variados proyectos), se elimine para el 2022; el daño –lamentablemente- ya está hecho para este ejercicio, pero es hora de corregirlo para el futuro. Mientras tanto y probablemente, algunas acciones de amparo se irán dando en el horizonte…