Los intangibles: su valor y deducibilidad

Como se sabe, las revisiones de las acciones BEPS (Base Erosión and Profit Shifting) números 8, 9 y 10 han buscado alinear los resultados de los precios de transferencia a la generación de un “valor”.

El principio es que se tribute en el país donde se genera un valor económico a las operaciones, y esto atañe al tema controversial del uso de los intangibles. Recuérdese que la Acción 8 BEPS se refiere a los aspectos tributarios relativos a las transacciones sobre activos intangibles.

Se cuestiona si la atribución de beneficios a una parte relacionada puede no estar alineada con la actividad económica que genera los beneficios. Lo importante es la generación de ese “valor” más que los atributos contractuales de funciones, activos y riesgos. En este punto, el precio y la deducibilidad del gasto tienen un punto de encuentro.

Los beneficios de un activo intangible se atribuyen entonces a las partes intervinientes y que contribuyeron a la creación de ese valor para el intangible, a través de las llamadas “funciones DEMPE”.

Estas funciones se refieren a las actividades de “desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del activo intangible”; esto permite entonces revisar que los beneficios económicos estén alineados y atribuyan actividades a las partes que generan valor operacional.

Las consideraciones DEMPE pretenden así identificar los intangibles que son realmente usados y verificar luego los riesgos significativos asociados al análisis de las funciones DEMPE (desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del activo intangible); identificar los acuerdos y términos contractuales; determinar las partes relacionadas; ratificar las consistencias en los términos contractuales y la conducta económica de las partes; delimitar las transacciones relativas a las funciones DEMPE y el establecer el principio de plena concurrencia.

En tal sentido, el análisis del tratamiento y el uso de los intangibles prevalece frente a la sola definición del intangible y del propietario de éste, a fin de verificar así los aspectos importantes en la temática de los precios de transferencia y la generación de valor que el análisis debe conllevar.

RTF 05946-1-2019

De manera concordante con las consideraciones DEMPE, en donde se revisa quién ha dado desarrollo, mantenimiento, protección y explotación de un activo intangible -para determinar si los pagos por regalías son deducibles del IR-, el Tribunal Fiscal (TF) en la RTF 05946-1-2019 ha señalado que se debe justificar la necesidad del gasto por regalías respecto de una marca y vincular esa erogación con la generación de ingresos (principio de causalidad).

El TF ha señalado que si bien la recurrente invirtió en publicidad y que el branding influyó en las ventas, “únicamente evidenció que sus estándares (entendemos de ventas) se incrementaron por las gestiones realizadas por la propia recurrente, mas no por el impacto que la marca antes indicada le generó en el mercado con ocasión del contrato de cesión en uso suscrito, por lo que no resultaba necesario dicho gasto para producir y mantener la fuente generadora de renta, esto es, que hubiera necesidad de incurrir en el mismo”.

Se entiende de la RTF que el solo hecho de aportar documentos como una tasación de la marca, el contrato de cesión de ella, fotografías que acreditarían su uso, no resultaría suficiente para deducir el gasto de regalías.

En tal sentido, para el TF es necesario que la empresa demuestre que el uso de la marca genera mayores ingresos y que dicho intangible haya tenido un “valor antes de que la empresa utilice ella”, todo lo cual debe de demostrarse por el contribuyente y tiene un directo origen en las “funciones DEMPE” ya descritas.

Lo antedicho debe originar una revisión necesaria de los contratos de cesiones de marca vigentes en muchas empresas, a fin de no caer en alguna innecesaria contingencia, siguiendo los lineamientos del TF.