Establecimiento permanente: contingencias relevadas

Mediante el reciente Informe No. 111-2021-SUNAT/7T0000 se han formulado una serie de consultas relacionadas con los establecimientos permanentes (EP) en el país de sujetos no domiciliados, bajo los supuestos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 14°-B de la Ley del IR, que fuera adicionado por el Decreto Legislativo 1424 y vigente desde el 01.01.2019. Este Informe, para variar, ha abierto la polémica.

Estos numerales 2 y 3 recordemos que señalan que se consideran EP:

a) Las obras o proyectos de construcción, instalación o montaje, así como las actividades de supervisión relacionadas con aquellos, cuando su duración sea superior a ciento ochenta y tres (183) días calendario dentro de un período cualquiera de doce (12) meses, salvo que se haya establecido un plazo menor en los Convenios para Evitar la Doble Imposición en cuyo caso ese será el plazo aplicable.

b) La prestación de servicios, cuando se realicen en el país para el mismo proyecto, servicio o para uno relacionado, por un período o períodos que en total excedan de ciento ochenta y tres (183) días calendario dentro de un período cualquiera de doce (12) meses, salvo que se haya establecido un plazo menor en los Convenios para Evitar la Doble Imposición en cuyo caso ese será el plazo aplicable.

En primer lugar, para sorpresa de muchos se señala en el referido Informe que tratándose de una obra, proyecto de construcción, instalación o montaje, o de una prestación de servicios continuados, que venían siendo ejecutados en el país “desde antes del 1.1.2019″, para efectos del cómputo del plazo previsto en los mencionados numerales, se debe considerar el plazo transcurrido previo a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1424; siendo que solo calificará como EP en virtud de dichos numerales, aquellos que se configuren como tal a partir del 1.1.2019.

En tal sentido, muchas empresas no domiciliadas que destacaron por ejemplo personal del exterior al Perú para que supervisen obras de montaje digamos desde julio de 2018, interpretaron que como la norma rige desde el 01.01.2019, los 183 días se computarían recién en el mes de junio del ejercicio 2019, y tributaron en tal sentido como no domiciliados en los tiempos anteriores al 2019.

Por lo tanto, en estos momentos estarían en una seria contingencia por el periodo en que no abrieron un RUC aparte para el EP, debiendo haber generado las obligaciones inherentes como cualquier domiciliado. La norma genera a nuestro parecer una aplicación retroactiva, prohibida en nuestro ordenamiento legal.

El Informe también concluye que en caso el EP reembolse a la empresa no domiciliada que es su Matriz, el importe de los costos o gastos incurridos en el país, asumidos por esta última, y que corresponden al EP, dicho desembolso: a) No se encuentra sujeto a la retención del impuesto a la renta; y, b) No se encuentra sujeto al pago del IGV por concepto de utilización de servicios en el país.

También añade que para efectos de la deducción del importe correspondiente a los costos o gastos por parte del EP en la determinación de su impuesto a la renta, no corresponde que la empresa no domiciliada emita un comprobante de pago al EP por el reembolso que este le efectúa, sin perjuicio de la obligación de sustentar tal deducción de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia.

El problema surgiría en esta otra conclusión: “La ganancia generada por la transferencia que se efectúa a dichos EP, por parte de las empresas no domiciliadas que son su Matriz, de bienes muebles tangibles e intangibles que constituyen para estas bienes de capital, y que son utilizados por aquellos para realizar sus actividades económicas en el país, se encuentra gravada con el impuesto a la renta, en la medida que dichos bienes muebles tangibles estén situados físicamente en el país y los intangibles se utilicen económicamente en el país. Asimismo, dicha transferencia se encuentra gravada con el IGV en la medida que los bienes muebles tangibles estén ubicados en el territorio nacional; no encontrándose gravada con el referido impuesto, en el caso de los bienes muebles intangibles”.

Muchos casos de transferencias deben haberse dado cuando se ha interpretado que no había EP y Matriz separados, por lo que la norma indirectamente está señalando que se deberá de regularizar la transferencia, debiendo probarse -para efectos del costo inherente-, la “recuperación del capital invertido”.

También se agrega -como puntillazo final- que el EP debió de llevar planillas y se ha indicado entonces dos situaciones que conllevarían sendas regularizaciones:

A) Tratándose de las retribuciones al personal dependiente que labora en la ejecución de una obra, proyecto de construcción, instalación o montaje, o en la prestación de servicios que configuran los mencionados EP, las cuales constituyen rentas de quinta categoría para dicho personal, a fin de considerar tales gastos del personal como deducibles para los establecimientos permanentes no es requisito que estos se anoten en la Planilla Electrónica; no obstante, dichos gastos deben estar sustentados a través de los medios probatorios que resulten fehacientes y suficientes para la administración tributaria.

B) Los EP en el país de sujetos no domiciliados están obligados a presentar ante la Sunat el PDT Planilla Electrónica – PLAME Formulario Virtual N.° 601 en tanto se encuentren en alguno de los supuestos señalados en el artículo 4 de la Resolución de Superintendencia N.° 183-2011-Sunat.

Nuevamente entonces un Informe con una interpretación netamente pro-fisco, que aparece muy posterior a la dación del Decreto Legislativo 1424 (éste debió en todo caso contener una norma aclaratoria intrínseca), y que lo único que genera es la falta de predictibilidad que ahuyentaría inversiones. ¿Seremos conscientes del daño que estos Informes generan?