Esquemas para combatir la elusión

Ha sido publicado en días pasados los “Esquemas de Alto Riesgo Fiscal” (versión 2.0), que pretende ser un Catálogo que permita conocer algunas de las llamadas “planificaciones agresivas”, mediante su caracterización general, que podrían dar lugar a una “incorrecta determinación de la obligación tributaria o la obtención de ventajas tributarias indebidas, por lo que serían objeto de evaluación prioritaria por la SUNAT considerando que generarían perjuicio sobre los recursos del Estado Peruano” (definición en la Introducción del mismo Catálogo).

Ahora bien, cabe aclarar que esto no es para alarmarnos, sino es más bien para estar atentos ante las posibles fiscalizaciones de la SUNAT, teniendo una idea más clara de lo que es la “elusión tributaria”, esa figura que se ha ya legislado en la Cláusula XVI del Código Tributario (que contiene la llamada “Cláusula Antielusiva General”), concordante con el Decreto Legislativo 1422 y el Decreto Supremo 145-2019-EF.

Recordemos que, la elusión no es ilícita en si misma. Lo que sucede es que existe una “norma de cobertura” que esconde otra “coberturada”.

Como clásico y típico caso, sería el aporte de un lado de un inmueble y de otro lado de dinero (por el mismo valor del predio), por dos accionistas distintos; y, al día siguiente, estos mismos sujetos aportantes efectúan “desaportes cruzados” (es decir, quien aportó el inmueble recibe el dinero y quien aportó dinero recibe el inmueble). Lo que en verdad estaban ocultando -y queriendo realizar- es una “compraventa gravada”. Aportar y desaportar no es ilegal; lo que es ilegal entonces es querer pagar menos impuestos ocultando la operación realmente querida. Y eso combate la elusión o “fraude a la Ley” como también se le llama.

Siempre en la elusión se advierten operaciones “artificiosas” o “impropias” (es decir, no normales y forzadas) para llegar a un resultado de perjuicio fiscal; es decir, de su utilización resultarán efectos jurídicos o económicos distintos del ahorro o ventaja tributarios, que serán iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

Hay que recordar que este Catálogo de SUNAT (que es un loable ejemplo de cómo se debe generar mayor “cultura tributaria”), no señala Esquemas que siempre han de ser perseguidos con la calificación de ser “actos elusorios”. En efecto, si se acreditase fehacientemente la “sustancia fáctica”, el “propósito negocial” y/o los motivos extra - económicos reales y válidos, no habría ningún riesgo de sufrir una persecución por elusión.

Recuérdese que el artículo 6° del DS 145 ya mencionado indica las situaciones enunciativas en las que se podría considerar la aplicación de la Cláusula Antielusiva General; y el artículo 7° del mismo cuerpo legal menciona las consideraciones para el análisis de los actos, situaciones o relaciones económicas. Es decir, debemos revisar los famosos “parámetros de fondo y forma” inherentes a la recalificación del acto elusorio.

El DS en mención ha señalado que el auditor debe tener un margen de apreciación debidamente motivado, para determinar el contenido y extensión de los conceptos jurídicos indeterminados como son los, ”actos artificioso e impropios”, aplicables a una situación concreta; esta calificación – se agrega- no debe resultar irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde es utilizada. Es una advertencia para que no se den abusos del derecho.

Por ejemplo, y para ahondar más en el entendimiento de la elusión: este Catálogo menciona el caso de inmuebles de propiedad de una empresa A que los venía depreciando y que los usaba como oficinas; luego los vende a una persona natural B quien de inmediato arrendará los inmuebles a la misma A, quien seguirá en el “uso de dichas oficinas” (continuidad de uso). Se concluye que: “al no afectarse el uso de los inmuebles ni la actividad de A, las operaciones de venta de los inmuebles y su posterior arrendamiento, vistas de manera conjunta, carecen de razón económica o comercial respecto de A, salvo la generación de un gasto deducible permanente”. La operación entonces sólo tenía un fin de perjudicar al fisco: generar mayor deducción que la depreciación, y por el ingreso pagar solo un 5% por renta de segunda categoría.

Si hubiese habido una venta a B, pero éste no alquilara de inmediato los inmuebles a A en una solución de continuidad, sino que más bien hiciera un negocio con C, nada de esta suposición de elusión se hubiera dado.

Lo que causa extrañeza y la suspicacia tributaria es la manera del acto, su forma y sustancia, además del tiempo en que el acto fue celebrado y el resultado obtenido (literales a) al d) del artículo 7° del DS 145).

Antes de entonces realizar alguna operación, debemos pasar por los tests de “propiedad de la operación” y el de “relevancia jurídico – económica”, presentes en la Norma XVI del Código Tributario, para no caer en contingencias tributarias. A tomar nota. Las cartas están echadas.