Mónica Pizarro Díaz
Socia del Estudio Echecopar
Es frecuente que las empresas afronten contingencias derivadas de la incorrecta calificación del personal de confianza o de la aplicación de consecuencias incorrectas a esta calificación. Veamos a qué contingencias nos referimos y de qué manera podemos evitarlas.
Con este fin, lo primero es recordar que, para calificar como personal de confianza, un trabajador debe cumplir dos condiciones. La primera es que debe trabajar en contacto personal y directo con un trabajador de dirección. Es decir, su jefe directo debe ser una persona que tenga poder para tomar decisiones que afecten la marcha de la empresa. En la mayor parte de las organizaciones, sólo el gerente general calificará como personal de dirección y, por ende, sólo los trabajadores que le reporten directamente serán personal de confianza. Si la organización tiene una estructura más amplia, los gerentes de segunda línea podrían ser también personal de dirección, lo que ampliará a su vez el número de posiciones de confianza.
En segundo lugar, un trabajador de confianza debe cumplir uno de los siguientes requisitos: (i) tener acceso a información confidencial o (ii) presentar opiniones o informes al personal de dirección, que sirven de base para las decisiones empresariales. Normalmente, para que se cumpla el número (ii), el trabajador deberá haber tenido acceso a información confidencial. Por ello, el segundo requisito muchas veces acaba reduciéndose a “acceder a información confidencial”.
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Es aquí precisamente dónde suele estar la fuente de las calificaciones incorrectas, ya que se califica como trabajador de confianza al que accede a información confidencial, sin verificar que cumpla con la condición de “trabajar en contacto personal y directo con un trabajador de dirección”. Esta incorrecta calificación genera las siguientes contingencias:
Extensión del periodo de prueba: El periodo de prueba de los trabajadores de confianza puede extenderse a hasta seis meses. Si efectuamos esta ampliación respecto de un trabajador incorrectamente calificado y se produce el cese luego de los tres primeros meses de labores, se podría configurar un despido injustificado y se generaría un riesgo de reposición.
Restricción a la afiliación sindical y no aplicación de beneficios del convenio colectivo: Salvo que el estatuto de la organización sindical lo indique expresamente, el personal de confianza no puede afiliarse al sindicato, ni se beneficia del convenio colectivo. Además, el número de trabajadores de confianza no será tomado en cuenta para determinar el ámbito de actuación del sindicato y definir si éste es mayoritario o minoritario. Por lo tanto, en el aspecto sindical, una incorrecta calificación puede acarrear graves problemas como: la determinación de un incorrecto ámbito de aplicación del convenio colectivo, la restricción indebida del derecho a la afiliación de los trabajadores y la falta de pago de beneficios laborales. Todos ellos problemas susceptibles de generar la aplicación de multas o de dar lugar al inicio de procesos judiciales.
Conformación de los Comités: Las empresas que se encuentran obligadas a conformar un Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo y un Comité de Intervención Frente al Hostigamiento Sexual saben que los trabajadores de confianza no pueden elegir ni ser elegidos representantes de los trabajadores al interior de estos. Al calificar incorrectamente al personal en esta categoría, se restringe su derecho a participar en estas elecciones. Esto puede llevar a que se considere que los Comités no han sido correctamente conformados e, incluso, puede generar cuestionamientos sobre los actos que estos lleven a cabo, exponiendo también a la empresa a multas administrativas y reclamos judiciales.
Cese por retiro de confianza: Finalmente, la jurisprudencia ha sido consistente al señalar que los trabajadores de confianza no tienen derecho a la reposición en caso de despido injustificado. Sin embargo, si un trabajador ha sido calificado incorrectamente como de confianza y es cesado por “retiro de confianza”, la empresa podría enfrentarse a un riesgo de reposición que no había previsto.
A fin de evitar que se produzcan estas situaciones, es recomendable revisar periódicamente la calificación de puestos de confianza al interior de nuestra empresa y realizar los ajustes que se requieran cuando identifiquemos calificaciones incorrectas. Asimismo, genera una mayor claridad cumplir con informar a los trabajadores de confianza de la calificación efectuada, así como indicar esta calificación en la planilla y las boletas de pago.
De otro lado, un error que también es frecuente es el de asumir que el personal de confianza (correcta o incorrectamente calificado) no está sujeto a la jornada máxima y, por ende, no debe registrar asistencia ni tiene derecho a cobrar horas extras. Como regla general, el personal de confianza sí debe registrar asistencia y puede generar horas extras, sólo no lo hará cuando además sea considerado “no sujeto a fiscalización inmediata”. ¿Qué es un trabajador no sujeto a fiscalización inmediata? Esencialmente uno que cumple una de las siguientes condiciones: (i) trabaja en un centro de trabajo en el que no labora su jefe directo (por ejemplo, porque su línea de reporte es al extranjero) o (ii) trabaja la mayor parte del tiempo fuera del centro de trabajo (por ejemplo, visitando clientes o haciendo teletrabajo sin control estricto). Es importante verificar que no estemos excluyendo del control de asistencia al personal de confianza sólo por su condición de tal, a fin de evitar contingencias por incumplimientos en el registro del tiempo de trabajo y en la compensación del sobretiempo.
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