“No todos los retiros de AFP van a pasar el test de constitucionalidad”

Cuando se revisa la sentencia del TC por el caso Fonavi se entiende que el tema fiscal y presupuestal fue el que más pesó ¿Es así?

Es un poco difícil hacer una jerarquía. La acción del TC es controlar si una ley tiene algún vicio de inconstitucionalidad, que puede afectar derechos. En este caso, tenemos un precedente que se trata de una ley aprobada por un referéndum, por una sentencia del TC, y desde ese año hubo problemas en su ejecución.

¿Ese precedente qué tanto pesó en la decisión?

Una preocupación definitoria era hacer un esfuerzo en la verificatoria de la constitucionalidad de la ley, pero también que se ejecute lo esencial de esta legislación que ha sido confirmada constitucionalmente, y que no se mantenga paralizado un proceso de devolución o indeterminado o indefinido. Esa ha sido nuestra motivación.

Hubo varias sentencias del TC sobre el caso Fonavi por los problemas en su aplicación. ¿Cuál es la que impacta más?

La última fue del año 2017, donde se establece ciertos parámetros y se les dice a los poderes públicos que deben hacer un esfuerzo para ejecutar el proceso de devolución. Por eso se aprueba la ley que llegó a nosotros. Se aprobó recién en el 2021. Toda esta demora es una preocupación del TC.

¿Por qué no se declaró la inconstitucionalidad de toda la ley como lo pidió el Poder Ejecutivo?

Identificamos que sí tenía serios problemas de constitucionalidad, pero que es posible reafirmar los parámetros precedentes o criterios anteriores.

¿Cuáles son esos criterios?

En primer lugar es que solo se debe devolver a los trabajadores, de manera individual, los aportes efectivamente realizados. La ley fue más allá y hablaba de devolver tres conceptos, incumpliendo lo establecido por el TC. También se dejó de lado la aplicación de los beneficios indirectos recibidos por los fonavistas.

¿Qué tipo de beneficios?

Todos los que tienen que ver con vivienda, como trabajos de agua y desagüe. Hay quienes ya tuvieron un beneficio y no se puede ignorar al momento de hacer la devolución. Esto también estaba en pronunciamientos anteriores y no se cumplió en la ley.

¿Qué se incumplió a nivel económico?

Los pronunciamientos anteriores decían que la actualización de los aportes se hacían aplicando la tasa de interés legal (TIL), pero la ley incluyó el Índice de Precios al Consumidor (IPC). Esta aplicación no responde a la lógica, porque hacía que se pague un monto inconmensurable.

La sentencia precisa que el Congreso no tiene iniciativa de gasto. ¿Es una aclaración?

Para el equilibrio presupuestario una ley debe tener una coordinación entre el MEF y el Congreso, para asegurar que la iniciativa esté acorde con las reglas básicas de equilibrio presupuestario y financiero. Esto no ha ocurrido y hubo un criterio presupuestario de los congresistas, y en la Constitución hay una prohibición a la iniciativa de gasto de los parlamentarios. No puede haber una iniciativa unilateral que genere desequilibrios.

Pregunto si es una aclaración, porque el año pasado el TC emitió un fallo que abría la puerta a que los congresistas aprueben leyes con impacto presupuestal...

En el fallo del caso de salud yo voté en contra porque me parecía importante preservar el principio presupuestal, aun en circunstancias excepcionales. Mis colegas no estuvieron de acuerdo porque consideraron que en una situación extraordinaria era posible llevar ese tipo de acciones, como el incorporar trabajadores en la planilla del Estado. Ese fue el discernimiento.

Pero la interpretación, sea un caso excepcional o no, fue que el Congreso podía generar leyes con gasto público.

No estoy en capacidad moral de defender un voto que no fue el mío, pero en realidad, mis colegas que tuvieron una opinión mayoritaria, no pretendieron derogar la prohibición de la iniciativa de gasto.

¿No tuvieron esa intención?

Creo que hicieron un análisis conjunto de la circunstancia, que los llevó a no ver un problema constitucional. Incluso estamos hablando de una posición muy focalizada y excepcional que no derivaba en una problemática estructural. Pero es un común denominador del TC el considerar la importancia de la estabilidad fiscal, el equilibrio presupuestario, la importancia de la prohibición a la iniciativa de gasto del Congreso.

Hay quienes creen que las sentencias del Fonavi crean una especie de “legislación”, porque no solo dice si algo es inconstitucional o no, sino que además precisa cómo hacerlo ¿Tiene el TC esa potestad?

Pensar eso es un error. En el caso del interés legal, está en la legislación y en pronunciamientos previos. Lo que hemos hecho es regular lo previamente establecido. El problema ha sido la ley, que además de eso incluyó el IPC.

Fallo del TC sobre las AFP

El año pasado el TC emitió un fallo en el que se declaró la constitucionalidad de la ley de retiro de fondos de AFP, bajo el argumento de que se dio en una situación excepcional ¿La sentencia habilita a que ahora se puedan realizar nuevos retiros?

En este caso también tuve un voto singular; no voté con la mayoría. Propuse que esa ley se declare inconstitucional, incluso por principio. La mayoría creyó que sí era correcto que los retiros se den en un periodo de excepción como el covid-19.

Pero en este momento se podría decir que estamos en un momento excepcional, con lluvias, huaicos y crisis política...

Mi posición individual es de una preocupación por el “excepcionalismo”. Hacer de las excepción una regla que lo permite todo y que no mira el largo plazo.

En el Congreso se planea un nuevo retiro de AFP y podrían los parlamentarios usar ese fallo para validarlo.

No, me parecería apresurado. Cada situación debe ser analizada en su momento. Incluso pienso que la decisión de la mayoría sobre las AFP no significa que todos los retiros que vengan van a pasar el test de la constitucionalidad. Todo va a depender del análisis.

Si se aprueba la ley, ¿tendría que presentarse una nueva demanda de inconstitucionalidad?

Si aparece otra ley con determinadas características ya hay una posición en una circunstancia de emergencia. En una situación diferente tendría que analizarse. No quiero adelantar opinión.

Cobro de intereses moratorios en deudas tributarias

El MEF, la Sunat y un grupo de economistas han cuestionado la sentencia sobre el cobro de intereses moratorios y la han calificado como una “condonación de deudas” ¿Cuál es el fondo de la decisión?

Se decidió estudiar una problemática global a raíz de los casos, que tiene críticas positivas y negativas que hay en todos los procesos. Me parece bastante injusto, desde el punto de vista incluso intelectual, llamar condonación e incluso amnistía a la sentencia.

¿Por qué es injusto?

Porque una amnistía se da cuando alguien ha cometido una infracción o un delito. El Estado reconoce este delito y lo amnistía y se le perdona. Acá estamos hablando de otra cosa. Existe una legislación en el Perú desde hace muchos años que establece que, vencido el plazo legal, no es posible cobrar intereses moratorios. Esa regla ya está en nuestro ordenamiento jurídico, en un principio limitada a los procesos ante la Sunat, y se extendió a las apelaciones del Tribunal Fiscal.

Pero el fallo se aplica a todos los casos.

Esta discusión corresponde a un segmento de tiempo corto de casos en los que esta legislación no estuvo completamente vigente. No estamos inventando reglas tributarias. Hemos establecido un precedente que dice que, vencido el plazo legal, no es posible seguir cobrando intereses moratorios.

¿Por qué se amplía al Poder Judicial?

Porque también tiene plazos procesales. Pero hemos puesto reglas como la mala fe. Si hay mala fe, esto no camina y eso tiene que definirlo el Poder Judicial.

Hay costo del dinero que el Estado dejaría de percibir por esta restricción, que no la tienen los bancos, por ejemplo.. .

Si lo vemos en perspectiva, cuando se discute una deuda ante la administración ¿se pueden tomar todo el tiempo del mundo para resolverlo? Si nosotros decimos que sí pueden hacerlo, ¿el costo financiero de tomarse todo el tiempo, debe recaer completamente en los ciudadanos más allá de que sean empresas o personas? Nuestro sistema jurídico ha puesto un límite y el TC ha precisado el respeto a ese límite.

¿Este límite de tiempo puede cambiar?

Podría cambiar. El legislados podría decir que no sean ocho meses sino tres o cinco años. Esa es otra discusión.

¿Qué tema con carácter económico aún está pendiente de discusión en el TC?

Uno de los más importantes es el que tiene que ver con la ley que le pone tope a las tasas de interés.

¿En qué situación se encuentra?

Hubo una audiencia pública a finales del año pasado. Aún está pendiente de decisión.

Hay una defensa de la Constitución Económica

El magistrado del Tribunal Constitucional, Manuel Monteagudo, afirmó que hay una defensa de lo que denomina la “Constitución Económica”, que es la que garantiza, dentro de la Carta Magna, los equilibrios macroeconómicos, en beneficio de los derechos de la sociedad.

Explicó que en la Constitución hay una serie de principios que garantizan la estabilidad monetaria, estabilidad fiscal y financiera.

“Si estas estabilidades dejan de funcionar, los derechos económicos de los ciudadanos no se van a poder ejercer. Lo hemos vivido en el Perú”, afirmó el magistrado.

Por esta razón, refirió que en el país se ha constitucionalizado los principios. Por ello, considera que es clave reivindicar los principios mencionados al momento de decidir sobre los casos con vinculación económica, como el Fonavi, los retiros de AFP, entre otros.

Puso como ejemplo el caso de las AFP, en el que, desde su punto de vista, se debe proteger, como parte del sistema de pensiones, en el que también se encuentra el esquema público que en el Perú es administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP).

“Los procesos de afectación del sistema de AFP progresivamente van minando un esquema que garantiza derechos pensionarios. Si el legislador va a terminar un sistema (de pensiones) al que la Constitución se refiere, estamos entrando en un terreno, en mi concepto, inconstitucional”, refirió Monteagudo.

Las claves

Beneficiados. Más de un millón de personas han cobrado la devolución del Fonavi.

Costo. Con el fallo del TC aún están pendientes por pagar unos S/ 5,300 millones.

Pendiente. Los cálculos que llegaron al TC señalan que un millón de personas aún no reciben la devolución.

Hoja de vida

Profesión: Abogado

Estudios: Pontificia Universidad Católica del Perú.

Posgrado: Master en Leyes por la Universidad de Houston, Texas, y doctor en Derecho por la Universidad de París I, Panthéon - Sorbonnep.

Puestos anteriores: Gerente Jurídico y Secretario General del Banco Central de Reserva (BCR), director de Conasev.