Empleadores pueden exigir trabajo presencial aun si contratos dicen modalidad virtual

Diego Castillo, socio del área Laboral de Hernández & Cía, indicó a gestion.pe que dependerá de los términos en que se haya celebrado el contrato, sin embargo, señaló que el empleador cuenta con una facultad que le permite hacer el cambio de la modalidad.

“Esta facultad es el ius variandi, que es la posibilidad de modificar términos no esenciales en el contrato de trabajo. Porque esto representa parte de la facultad del empleador para dirigir las actividades del trabajador”, precisó.

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“Depende además de cómo se ha celebrado el contrato. Si es que la virtualidad representa dentro del contrato una parte esencial ((remuneración, puesto de trabajo) de la prestación del servicio, sí se requeriría un acuerdo entre las partes para contemplar el retorno a las oficinas o el pago de una suma adicional para compensar el traslado. Por el contrario, si lo que ha sucedido es que el contrato solo hace referencia a la virtualidad para expresar que se van a cumplir las disposiciones sanitarias durante el estado de emergencia por covid-19 se puede entender que el empleador refleja la posibilidad de desarrollo del trabajo a través de la modalidad remota, pero luego el empleador puede solicitar el retorno presencial 100% en vista de que el riesgo de contagio por la pandemia se ha ido diluyendo”, explicó.

Cabe precisar que el concepto ius variandi responde a la capacidad del empleador para modificar algunas de las condiciones de la relación laboral; específicamente, aquellas que directamente se relacionen con la organización y regulación de las labores en el centro de trabajo. Responde o se emplea en condición de las constantes variaciones, fusiones, adecuaciones y reestructuraciones empresariales. De ese modo, expresa la necesidad del empleador de adaptarse para competir.

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¿Qué pasa si estoy de viaje y no puedo hacer trabajo presencial?

Si el empleador pide el retorno a la presencialidad y el trabajador se encuentra en alguna provincia o en el extranjero haciendo desde allá el trabajo remoto tendrá que retornar.

“Si el trabajo remoto no era un elemento esencial en el contrato y el empleador exige el trabajo presencial, el trabajador deberá retornar, si no lo hace podría configurarse una causal de despido por abandono de trabajo”, mencionó Castillo.

En esa línea, Mauro Ugaz, socio del Área Laboral de EY Perú, señaló que la figura del trabajo remoto permite que los empleadores, cumpliendo ciertos requisitos, puedan decidir si las personas pueden hacer trabajo virtual, trabajo presencial o trabajo mixto. “Si has pactado en el contrato que la actividad será virtual debe respetarse (...) pero, es probable que lo que se pacta es trabajo remoto en función de las normas que regulan el trabajo remoto”.

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El trabajo remoto -agregó- tiene una peculiaridad, que sí permite que el empleador pueda tener capacidad de decidir unilateralmente la presencialidad, la virtualidad o el sistema híbrido.

“Habría que analizar qué dice cada contrato, pero si está enmarcado en el trabajo remoto sí se permite que la discrecionalidad esté en la mano del empleador. Dicha discrecionalidad tiene obligaciones, que el empleador tenga la capacidad de establecer qué trabajos serán presenciales. Salvo en el caso de personas que están protegidas por la normatividad, como mujeres embarazadas, lactantes o personal que tiene alguna enfermedad”, concluyó.