Derechos laborales: ¿me pueden despedir u obligar a tomar vacaciones?

El aislamiento social, establecido por la creciente expansión del Covid-19, conlleva consecuencias para el mercado del empleo. La OIT considera que, a raíz de la pandemia, dicho mercado enfrenta su “mayor crisis desde la Segunda Guerra Mundial”, con 1,250 millones de trabajadores que corren riesgo de despidos o reducción de salarios a nivel mundial. Ante la situación global, el marco legal a nivel nacional ofrece respuestas ante las interrogantes que se hacen tanto empresas como empleados, en una época en donde sectores enteros pierden liquidez todos los días y otros se encuentran con ingresos cero.

El Estado de Emergencia fue declarado el 15 de marzo, estableciendo una cuarentena. Para aquellos roles de trabajo que no encajan con un modelo de trabajo remoto o teletrabajo, existe una alternativa legal, creada especialmente para situaciones extraordinarias: la suspensión perfecta de labores por fuerza mayor. Dicha medida no es la única, ni la más drástica; pero puede ser utilizada por el contexto. La medida consta de la suspensión de las relaciones de trabajo, sin obligación de pago de remuneraciones por parte del empleador ni de prestar servicios por parte del trabajador por un máximo de 90 días. “Esta medida tiene como finalidad garantizar la continuidad del empleo”, explicó Miguel Rubio, socio de área laboral de EY Perú.

Sin embargo, la medida no es la salida más fácil. Según el abogado laboralista César Puntriano, existen medidas previas a la suspensión para que esta proceda ante el Ministerio de Trabajo y Producción del Empleo (MTPE). Por ejemplo, el adelanto de vacaciones. Pero, ¿es, acaso, legal obligar a tomar vacaciones en aislamiento social? De hecho, si hay una suspensión inminente te pueden obligar a adelantarlas. Pero hay escenarios específicos que aún causan dudas.

¿Cuando me pueden obligar a tomar vacaciones?

El empleador puede decidir el momento en que el empleado tome sus vacaciones si es que estas están vencidas y no han llegado a un acuerdo, en condiciones habituales. “[Con] el Estado de Emergencia, se emitió el DU 029-2020, que entró en vigencia el 21 de marzo. Ahora la condición de trabajo varía según el sector en donde se realice la acitividad”, comentó Puntriano.

Funciona así. Para las actividades esenciales, no hay restricción ni variación en las vacaciones. El empleador puede “mandar” de vacaciones al empleado, siempre y cuando sean vacaciones vencidas. Si son adelantadas -es decir, no se concretó el año-, según el abogado, puede hacerse una denuncia ante Sunafil.

Las actividades no esenciales, que pueden estar experimentando un deceso de ingresos, tienen otra manera de operar. En estos sectores -por ejemplo cines o restaurantes- se puede aplicar trabajo remoto (si es que se puede) o licencia con goce de haber. No se pueden “mandar” vacaciones de manera unilateral, se requiere un acuerdo consensuado si el empleador desea que sus empleados utilicen la cuarentena como vacaciones adelantadas, según Puntriano. Entonces, ¿qué pasa si la empresa está rojo y no pueden sostener más a sus empleados con licencia con goce de haber?

La única excepción por la cual un empleador puede adelantar vacaciones de manera no consensuada a sus empleados, independientemente del sector, es sólo si se hace previo a una suspensión perfecta de labores. Es decir, si la empresa está en rojo y la suspensión es inminente, porque se debe demostrar al MTPE que se hizo todo lo posible. Porque la suspensión, como ha sido mencionado, al ser “perfecta” implica un cese temporal tanto de fuerza de trabajo como de remuneración.

¿Me pueden bajar el sueldo?

La reducción de remuneraciones, según EY Perú, no requiere de la aprobación del MTPE; sin embargo, existen jurisprudencia que gira en torno a ella.

Un criterio válido y vigente para el sector privado involucra a la Corte Suprema. Ella menciona que la reducción de remuneraciones sólo procederá en la medida que se cuente con el consentimiento expreso del trabajador, según EY. Al ser la Corte Suprema, Puntriano menciona que si el empleador quisiera realizar un recorte de remuneración unilateral, el trabajador puede hacer una denuncia ante Sunafil o recurrir al Poder Judicial, porque la baja remunerativa es considerada un acto de hostilidad.

El Tribunal Constitucional, por otro lado, previo al 2018, indicó que la reducción de remuneraciones puede ser aplicada de manera unilateral en la medida que exista una causa razonable que la motiva, tal y como puede ser la empresa no generando ingresos. Sin embargo, a fines del 2017, fue modificad cuando se implementó la prohibición discriminatorio entre hombres y mujeres en la remuneración, eliminado la opción de “causa razonable que lo motive”, cuenta Puntriano. Ello deja a esa opción como descartada para los empleadores, según el abogado, además porque está contemplada para el sector público.

La baja remunerativa, entonces, debe ser a través de un acuerdo escrito y expreso, pero por la coyuntura se permite que sea a través de medios informáticos. “Se puede bajar sueldos, se puede reducir el horario, se pueden reducir ambos. También, se puede implementar licencia con goce de haber, pero debe haber un acuerdo. Aún en Estado de Emergencia”, mencionó el abogado, apoyándose en la Ley 30709.

¿Me pueden despedir bajo qué condiciones?

La reducción de personal puede aplicarse a través de distintos mecanismos. Por ejemplo, el cese por vencimiento de contratos de trabajo temporales o sujetos a modalidad, o la celebración de acuerdos individuales con los trabajadores para pactar la terminación. También, está la aplicación de planes de incentivos a fin de que los trabajadores opten por terminar dicha relación. Finalmente, está la modalidad de cese colectivo, que involucra acciones más drásticas, pues conlleva al cese de trabajo de mínimo el 10% de la empresa.

Según EY Perú, el único que requiere aprobación del MTPE es el cese colectivo. Se ejecuta a través de una solicitud al Ministerio de Trabajo, y se puede plantear siempre que se involucre a -por lo menos- el 10% del total de trabajadores de la compañía. Se tiene que configurar como justificación, un motivo que esté de acuerdo con la Ley de Productividad y Competitividad, como por ejemplo la existencia de motivos económicos o estructurales.

Al ser una medida que implica un despido masivo, el MTPE debe evaluar el caso y concluir si es que el cese colectivo resulta ser la única medida que permitirá la continuidad del negocio. EY afirma que “la autoridad administrativa revisará qué medidas alternativas al cese colectivo implementó el empleador antes o durante el procedimiento de cese colectivo”.

Indemnización

Si el empleador decide no renovar contratos de trabajos temporales, no tiene la obligación de pago de una indemnización por despido arbitrario. Así es como funciona para el “part-time”. Sin embargo, según EY, si en el contrato de trabajo temporal no está debidamente justificado una causa que sustente la temporalidad de los contratos, los trabajadores cesados podrían reclamar judicialmente el pago de la indemnización por despido arbitrario o la reposición.

Si la relación de trabajo termina por mutuo acuerdo o a través de incentivos, en el mismo acuerdo se debe establecer el costo de la desvinculación.

Si termina por cese colectivo, el empleador no se encontraría obligado al pago de la indemnización por despido arbitrario, siempre que el procedimiento haya sido aprobado por resolución definitiva del MTPE. Si la entidad no lo aprueba, los trabajadores tendrían que reintegrarse a laborar. Y también, el empleador tendría que reintegrar las remuneraciones cuyo pago se suspendió.

“La complejidad del cese colectivo radica en obtener la aprobación por parte del Ministerio de Trabajo. La tendencia de la autoridad administrativa es la de denegar estas solicitudes, más aún, en un contexto en que las normas durante la emergencia sanitaria tienen la orientación de garantizar la continuidad del empleo", afirmó Rubio de EY Perú.